1商法概述

(四)古希腊商法

在古希腊，由于地理环境的优势对发展海商贸易极为有利，雅典、科林斯等地中海沿岸的城邦国家海上贸易十分繁荣。贸易的发展，促进了调整贸易关系法律规定的产生，如古希腊人制定的《罗得法》(Lex Rhodia)，被人们认为是古代商法的最初形式。其中有许多关于商事方面的规定，特别是海商方面的规定，为以后的海损和海上保险及海商信用制度奠定了基础，并且这些制度为后来的海商法所吸收。

(五)古罗马商法

在古罗马法中具有商事性质的规定更多，它是古代商法中反映私有制商品生产和商品交换最完备、最典型的法律。公元前2世纪至公元1世纪，罗马帝国成为西方世界最强大的国家，它凭借着地理优势，使自己的贸易、运输和财富生产取得了巨大的发展。贸易的发展导致了商业资本市场的出现，也导致了调整商事关系的法律规范大量产生。但它仍是一部诸法合一的法律，它适用于商人和商业性质的一系列原则，都分散在整个《法规大全》中，还没有专门为调整商人和商行为的完整的法规体系，因此，更不是独立的商法。但与此同时，它已经形成了商法的一些重要的原则和规范。

概括来讲，古代商法的主要特点是：(1)在法律形式上以逐渐形成的商事惯例为主——就是有一些成文法规定，也是对一些商事惯例的认可。不论是古代商法的哪一部法典，都是诸法合一的，在客观上无法与近现代商法的发达相比拟，但古代商法所形成的承认商事惯例的传统对于近现代商法而言意义却是十分重大的。(2)在内容上主要是以调整对集市的管理为主。(3)由于古代商业交易活动还带有一定的掠夺性和欺诈性，加之受君权、神权、教权的限制，所以不可能做到完全的交易自由、契约自由、公平交易。但古代商人所信奉的习惯和原则，哪怕只是一种精神上的信仰，也表明了商法在产生之初即崇尚自由，重视公平，从而为后世商法的发展确立了商法之基本理念。(4)古代商事习惯和商事习惯法从一开始就具有很强的国际性。。

二、中世纪商事法

中世纪商事法主要是指公元11世纪至公元16世纪在欧洲，特别是在地中海沿岸和亚得里亚海沿岸、波罗的海和北海沿岸，由于商业复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。这种商人法主要是由商人行会的规约、各地的商事习惯法、商人法庭和法院的商事判决、城市法以及国王、领主、教会颁布的单行法规所组成，它主要适用于商人团体，并成为后来欧洲商法的前身和主要渊源。 中世纪商人法的特点主要有：

(一)在价值取向上坚持属人主义。即从商人主义出发，以维护商人利益为中心。大部分规则仅适用于商人，甚至有些规则只适用于商业行会内部商人之间，所以中世纪的商法实为商人法。这主要基于两方面原因：其一，中世纪商人的出现是新兴市民阶级与封建贵族斗争的产物，商人作为新生力量要求在政治及法律上承认其地位；其二，中世纪商人们所从事的商事活动大多只是贸易买卖，技术性、专业性不是很强，因而也就不可能以商行为为标准。 (二)在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人法院裁判、商事习惯为主要渊源。以教会法为辅助渊源。

(三)在内容上主要是调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业账簿等内容，同时还建立了公示规则和诚实信用原则以及营利性、敏捷性、安全性等原则，为以后的商事法律制度塑造了雏形。 (四)商人习惯法的非成文性和地域性特征。

(五)教会法在调整商事关系方面仍起着一定的作用。 三、近现代各国商事法 （一）近代商法

15世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。这一时期，地中海沿岸和欧洲的一些国家，如意大利、法国、德国、西班牙、荷兰、斯堪的那维亚各国都先后制定了成文商法。代表性的国家是法国和德国。

这一时期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认而商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。在立法体例上，主要有三种情形：一是指定独立的商事法规；二是实行民商合一；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。当时商法涉及的内容已经比较广泛，如商号、商标、居间、行纪、商事帐簿、无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、运输、仓储、寄托、营利保险等 （二）现代商法的发展与当代主要商法法系的形成：

19世纪到第一次世界大战，是现代商事法的形成与发展时期，创立了三大商法法系：法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。 1、大陆法系

⑴法国商法法系：

以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础 ⑵德国商法法系：

以德国商法为核心，以主观主义原则为主要特征和立法基础 2、英美法系 ：

以英美国家为商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源与英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源。

第五节 商法的渊源与地位

一、渊源

（一）含义：是指商法规范借以表现和存在的形式。 （二）种类：

1、传统商法：渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。

2、我国商法：其渊源主要为制定法、立法和司法解释、商事自治法等。一般来说可以分为以下几种：

（1）法律 （2）行政法规 （3）地方性法规

（4）国际条约、国际惯例 （5）立法解释 （6）司法解释 （7）商事自治规则

二、商法与其他法律部门的关系 ㈠与民法的关系

1、商法与民法的联系

商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，故商法对于民法处于特别法的地位。既然我们主张民商合一，因而商事法律法规或为补充民法的规定，或为变更民法的规定。前者，如公司法上关于公司及经理人的规定，票据法上关于票据关系的规定，保险法上关于保险合同的规定，均是对于民法上的法人制度和民法上的债及合同制度的有效补充。后者，如票据法、保险法及海商法上关于短期诉讼时效的规定，则是对于民法上一般请求权的诉讼时效的变更。但商事立法在本质上与民法是一致的，都是市民社会的法律表现，

因此在性质上都属于私法范畴。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性，它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有具体性和实用性。它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成。就对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法是一般私法，而商法则是特别私法。民法是纯粹私法，有着完备的自治体系；商法为混合私法，国家基于维护交易安全和保护消费者权益，对商法进行了一定的公法干预，但这并没有从根本上改变商法的私法性质。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法的一个部门法。在民商合一体制中，商法则为民法所包容，并不是一个独立的部门法，其单行商事法规和民法之间是特别法与普通法之间的关系。民法和商法的关系具体可以归结为以下几点：

（1）民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。正如马克思所指出的：“流通是商品所有者的全部相互关系的总和。” 凡是商品货币以及它们的转化形式(票据等)都不过是所有权的另类表现形式，其结果都会导致所有权的让渡与取得。因此对公司的财产权的确认行使、股票的发行与股票权利的行使、对作为商品所有权凭证的票据的保护、对财产的投保与保险的支付、破产后财产的清算等等，都要适用民法中关于财产所有权的一般规定。

（2）民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。任何个人和经济组织，凡是从事带有营利性的商品经济活动，其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。而商法上公司制度只不过是民法中法人制度的一种最典型形式。对公司法律地位的确认，公司的权利能力和行为能力，公司的财产责任以及公司的国家监督等，都不过是对法人制度的具体化，都适用于法人制度的基本规定和要求。

（3）民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等，都不过是债权制度的具体化。同样商法中的保险制度也是债权制度的具体发展，保险合同是民法中典型的格式合同，保险法中的投保与承保、保险的理赔与索赔、海损的理算和补偿等等，都要适用民法中关于债的一般规定。

此外，票据法、保险法及海商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更。商法中有关公司活动的代理，票据和保险行为的代理，在清产还债中的财产代理等制度，都适用于民法中关于代理制度的有关规定。而且民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事法规和商事制度中。

总之，商事法规不过是依附于民法的单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所依归。从这个意义上说，所谓商事法规只不过是民事法规的特殊表现而已。

2、民法与商法的区别

民法与商法的不同主要体现在以下几个方面：

（1）立法价值取向不同。民法和商法在立法价值取向上的最大差异是：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突与矛盾时首先选择公平，即在公平与其他民法原则的关系上是公平至上兼顾效益与其他。在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顾公平与其他。

①民法——公平至上。公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间合理分配或分担。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了

民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，是比其他民法基本原则更为基础、更为严重原则的原则。并且公平原则又具有加大模糊性，通常要要借助于其他具体原则来体现，即具体外化为平等、意思自治等较为明晰的要求。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。不但在大陆法国家的民法中公平具有至高无上的地位，即或在英美法国家公平也具有非常重要和非常独特的地位。比如在英美国家的衡平法中，就是主要把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适应偏差的一种手段。从一般意义上来说，法律上所讲的公平原则应当具有以下几层含义：第一，行为人所面临的应是平等的行为环境，法律对每一个行为主体都持一视同仁的态度。换言之各市场主体都应有充分的、均等的机会进入市场参与行为，而不应给部分行为者以特别的优惠，或是给部分行为者以歧视性待遇和差别性待遇；第二，行为人的所有社会经济活动都适用于同一的法律，法律对每一个行为人的行为要求都是一样的。“法律面前人人平等”，每个人都无超越法律的特权，都有严格遵守法律的义务；第三，行为人在经济活动中对经济利益应合理分享，做到等价有偿。即当事人取得的财产权利与其履行的财产义务在价值上应当大体相等，进行等量的劳动相交换；第四，社会经济活动的参与人应以良好的心态参与社会经济活动，且该种活动结果能够得到与其行为相当的对待，以实现行为结果的公正。

应当注意的是，民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，只是从市场规则角度予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的。 ②商法——效益至上。效益就其本质含义来说是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。” “把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。” 效益原则是以经济自由主义为基础的，民商法上的自由原则或意思自制原则不过是经济自由原则的法律体现。效益的实现有赖于一定条件的满足，这些条件包括：第一，公平合理的经济制度和经济机制。制度就是法律。法律化在一定意义上就意味者制度化，而法律规则和规制本身也必然包含有制度性要素，因此从某种意义上说，规章制度的高级形态就是法律规则和法律规定，法律不仅是制度构建、制度巩固的恒定力量，也是制度创新、制度变革的促进和保障力量。第二，对个人利益的充分尊重。尊重其逐利的合理性。第三，完善的利益约束和利益激励机制。商法的效益至上的体现体现在许多方面，典型的如：公司制度的确立，公司不但使主体范围得以扩大、使资本筹集超出了自然人的限制、使主体人格具有永久性、并使公司成为以营利为目的的经济人；有限责任制度；破产制度；票据无因性制度。商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。商事法上，为了实现商事交易之迅捷要求，在商事交易之时效期间多采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，多采取交易之定型化规则。为了实现效益至上，商法还采取了一系列的保障措施如众多的强制性法律规定；必要记载事项要求和法律规定上的公法化倾向等。

（2）民法和商法产生的经济基础不同。产生基础的不同既决定了民法和商法具有不同的调整内容和特点，也决定了二者具有不同的立法价值取向。