当前位置：首页 > 最高人民法院法官冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读
强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规 范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。 基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。 （二）施工合同的无效
第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。 第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。
第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。 第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲
承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件， 承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件， 不具有市场准入条件 迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。 迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导 致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言， 致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导 致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释， 致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前， 中 1995 年 12 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产 开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，
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92、 开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决 92、93 年房地产高潮以后的 遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业， 遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经 营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。 营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是 诉讼期间补办了手续取得了开发经营权 说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效， 说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更 不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。 不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国 有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权， 有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果 在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。 在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与 95 年的司法解 释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。 释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 须有建筑施
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工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级， 须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级， 建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、 建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至 三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施， 这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社 会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效， 会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院 创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。 创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。 揽建筑工程
第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义， 第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份， 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要
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借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。 借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业 资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量， 资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很 难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人， 难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借 用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人， 在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人， 再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念， 再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效 是建筑施工企业 合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。 合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要 是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。 是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工 总承包改成联合承包。 总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体 结构建设。 结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设
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