吴汉东：中国知识产权建设30年的总结和反思

吴汉东：中国知识产权建设30年的总结和反思

主 题：中国知识产权建设30年的总结和反思

主讲人：吴汉东 教授（中南财经政法大学校长、博士生导师）

主持人：王 军 教授（对外经贸大学法学院院长、博士生导师）

时 间：2009年9月11日

地 点：对外经贸大学宁远楼模拟法庭

王军：同学们，我们今天非常破例下午来做这个讲座，你们都是今年入校的新生，你们刚来就赶上这场讲座非常荣幸。今天我们非常荣幸请到了中南财经政法大学校长吴汉东教授，演讲的题目是《中国知识产权建设30年的总结和反思》。

大家都有知识产权的课，不同程度的了解知识产权，但是作为一种学习方法，有时候要看一千页的书去解决一个问题，有时候非常困难的是，我想听一个人讲几句话就把法律的某一个领域做一个非常精辟的概括。前面一种是你自己要花很多工夫，后面一种是非常难得的机会，我们在图书馆看书，看薄书、看厚书有不同的目的，读薄书的目的就是为了找到一些法律中被提升出来、筛选出来的精华的部分。吴老师是我们国家知识产权领域是顶尖的人物，我们现在有全国重点学科，还有一个概念是研究基地，全国一共八个研究基地，我们还没有升格成某个基地，而中南财经政法大学就是知识产权研究基地，都是吴老师辛勤奋斗的结果，当之无愧的知识产权NO.1是在中南财经政法大学。今天吴老师来到我们这里，用一个小时的时间，对30年来知识产权的发展做总体回顾，这个机会非常难得，希望大家认真听，能够领悟到其中对你发展有启迪的东西。

下面我们用热烈的掌声欢迎吴老师给我们讲座。

吴汉东：感谢王军教授的邀请和刚才的介绍，溢美之词有夸大的成分，我本人不负任何责任。我很高兴这次来到对外经济贸易大学做知识产权的讲座，知识产权的问题我先后在北大、人大、法大、清华都讲过，但是没有来到经贸大，所以这次王军院长的邀请成就了我这个追求。

我今天的讲题是《中国知识产权建设30年的总结和反思》，之所以说这个题目就是要总结和回顾一下中国知识产权法治建设的得与失。我和大家介绍一下，知识产权是当今国内外关注的一个热点问题。在国际社会有两大热点问题，一个是国际政治领域的人权问题，一个是国际经贸领域的知识产权问题。就知识产权而言，已经成为了东西方国家在经贸领域发生冲突和较量的一个主战场。在国内，知识产权成为中国在未来十年甚至二十年事关经济社会发展的重大战略问题。这是因为中国在去年6月份由国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，标志着中国的知识产权法治建设走向一个新的重要的历史时期。

但是坦率地说，知识产权在国内各个阶层也是一个经常引起争议的话题。我们经常听到不同的声音，有人在质问，中国为什么要追随西方国家高水平的保护知识产权？也有人在怀疑中国知识产权制度的实施在中国是不是有利于经济和社会的发展？我今天的讲座试图来回答这些问题，来谈谈我作为一个学者的观点。我想讲三个问题。

第一，知识产权立法的背景。究竟是逼我所用，还是为我所用；第二，知识产权的实施效果究竟是利大于弊，还是弊大于利；第三，知识产权的战略实施究竟是私人产权还是政策工具。我把这两个观点都摆出来，就表明人们对上述问题是有不同看法的。

我首先谈第一个问题：知识产权的立法背景，究竟是逼我所用，还有为我所用。要和各位同学说明的是，知识产权是一个年轻的新型的法律制度，是近代商品经济和科学技术发展的产物。也许大家进入学习之后，会接触到所有权、债权、继承权这些财产权制度，但我可以说，这些制度是古老的法律制度。但是知识产权从它的产生、发展到今天，不到400年。

我在这里表明一个最基本的观点：西方国家是知识产权制度最早的推行者，也是最大的受益者。一般说来，英国在1623年制定的《垄断法规》是世界上第一部专利法；英国在1709年公布的《安娜法律》是世界上第一部著作权法；法国在1857年制定的《商标法》是世界上第一部商标法。

近代知识产权制度始于英国，而知识产权制度对英国的经济发展有过什么作用呢？在相当一段时期，西方学者把经济发展归功于近代欧洲的工业革命，而近代欧洲的工业革命发生的原因又在于18世纪70年代的英国的科学发现、技术发明、资本与教育积累的水平。这个结论在最近几年间遭到了制度经济学派的质疑。那是因为经济学家在考察14世纪中叶的中国，也就是明朝初年的中国，它的科学发现、技术发明、资本与教育积累的水平丝毫不亚于70年代的英国，而为什么工业革命发生在英国而不发生在中国呢？原因何在？制度经济学家做出了一个非常重要的发现，发现中世纪中国缺乏一个重要的环节或者说连接，缺乏一个企业家阶层。按照创新理论的奠基者熊彼特的说法，企业家是创新精神的人格化，你没有一个这样具有创新精神的企业家，所以就不可能发生工业革命和科技革命。后来科斯做出进一步的发现，科斯是诺贝尔经济学奖的获得者，也是芝加哥学派的代表人物，他说当时的中国之所以缺乏一个企业家阶层，关键在于产权制度的缺失，这就是以私有制为基础的知识产权制度。这是经济学家的观点。接下来我要以法学家的立场来论证这样一个结论。

刚才我说了，近代英国既是欧洲工业革命策源地，也是近代知识产权制度的发祥地，这两者之间是有着历史与逻辑的联系的。刚才我讲了，在1623年颁布的垄断法规是世界上第一部专利法。制度经济学家发现，这部法律在实施一百年的时候，极大的推动了近代英国的采矿、冶炼、运输、纺织、手工业制造等各个产业的发展。英国在一百年所创造的物质财富是英国建国十几个世纪的总和，这就是制度创新对科技创新、对经济和社会发展所带来的动力。因此，我得出一个最基本的结论是什么？那就是，知识产权制度在不受外意强加的情况下，根据本国科技与经济的发展水平，来制定知识产权法律，有助于推动社会发展。但是，与近代英国以及其他的欧盟国家在建立知识产权制度的时候不同，对发展中国家而言，是有着完全不同的国际背景和立法动因的。可以这么说，对发展中国家来说，知识产权是一种制度舶来品。这个制度是人家的，移植到本国，而且是被迫的，是外力强加的。我们以中国为例，中国从外国移植知识产权制度，生根发展到今天只有110年的时间，比英国晚300年，比巴西和印度这样发展中的大国晚将近100年。一般认

为，中国的知识产权法律产生于清朝末年，当时的清政府实行新政，向西方学习，1898年制定了工艺给奖章程，1903年制定了最早的商标法，1910年制定了大清著作权律。可以说从1898年发展到现在，中国知识产权发展制度的历史大概是110年，这就是一个知识产权法律从逼我所用到为我所用的制度变迁史。我大致分为三个阶段：1、前50年，从晚清末年到新中国成立之前，这大概是50年的时间，是被动性的接受阶段。近代知识产权在中国，当然是清朝政府实行新政的结果，但是更多的是当时帝国主义列强强加于清朝政府的结果。通过知识产权制度打开了闭关锁国的半殖民地半封建的中国，之后的北洋政府和国民党政府也颁布过知识产权的法律，但是我以为更多的是取材于西方的法律，而不是适应当时中国科技创新和经济发展的需要，而是一种对外贸易当中的政策需求和法律保护的需要，是帝国主义列强强加于旧中国的结果，可以说，在这50年间，中国的这些知识产权法律没有发挥到应有的作用。2、从1949年新中国的成立到中国2001年入世之前。这50年是一个适应性调整的阶段，又可以分为两个阶段。前30年由于在计划经济的体系之下，由于法律虚无主义的影响，尽管中国当时也保护知识产权，但可以说从来没有一部法律是靠行政规章来保护知识产权，后20年是从1978年到2001年入世之前，这20年中国实现改革开放，实行市场经济，可以说中国的知识产权法律体系开始建立。比如说1982年制定了《商标法》，1984年制定了《专利法》，1990年制定了《著作权法》，1993年制定了《反不正当竞争法》，这些法律在90年代根据参加国际公约的需要，先后两次经历过重大修改。换句话说，这20年，中国的知识产权法律从本土化到国际化，实现了这样一个重要的历史转折；3、从2001年到现在这10年间，中国的知识产权法治建设进入了新的重要的时期，中国更多的是从本国经济社会发展的战略需要来考虑法治建设。这是因为在入世前，中国面临着国际社会的发展，使得发展中的中国不可能根据本国的经济和科技的发展现状来制定一个不太高的知识产权的保护水平和标准，而必须按照国际公约的高标准和高要求来保护知识产权，进入新世纪以后，中国更多是从本国的战略发展的需要来制定法律。

记得06年，我和已故的郑成思教授在政治局讲知识产权，总书记听完之后，做了20分钟的总结，其中他谈了四个非重要的观点。胡锦涛总书记讲，加强我国知识产权法治建设，提高知识产权创造、管理、保护与运用的能力，是提高我国自主创新能力，建设创新国家的迫切需要。这是规范竞争秩序，完善社会主义市场经济体系，建立诚信社会的迫切需要。这是增强我国企业市场竞争力，提高国家核心竞争力的迫切需