行政法专题（含笔记）

行政法专题

行政法专题框架：

第一专题：行政法的基本理论 第二专题：行政法的主体理论 第三专题：行政行为理论 第四专题：行政救济理论

第一专题 行政法的基本理论

一、 公法

1、

公法的对象

公法调整的是公民与公权机关之间的相互关系。 2、

公民权利与行政权力

公民与政府的关系的双重性：一方面要依赖政府来保障其权利，另一方面又必须防止政府侵权。 3、

公法的使命

通过确立一系列规则，来调整公权与私权的关系。使政府的善最大化，使政府的恶最小化。 二、

行政

基本涵义 公行政与私行政

实质行政与形式行政

一、 行政法的概念

● 行政法的概念基于不同的理论学说和价值观念，有不同的定义，刘恒老师认为行政

法不能够被定义而只能被表述。 ● 行政法的价值学说和理论学说

1、 控权论

1

即控制政府权利，这与法律的精神相吻合。我国对控权论以前是采取批判的态度，认为是资本主义的东西，在90年代初期才成为影响很大的学术流派。 2、 管理论

管理论认为行政法是保证政府权利的行使，将行政法当成为政府干预的工具。 3、 平衡论

90年代中期以后，平衡论兴起。平衡论是由罗豪才教授及其博士生倡导的。平衡论认为行政法不仅是控制政府的法律，而且是保护公民权利的法律。但也有人对其进行批判，认为平衡论只是价值层面上的东西，不具有可操作性。但不管如何，该学说仍是目前的主流学说，其他理论都是“拿来”的，控权论来自西方国家，管理论来自东欧国家，只有平衡论才是本土的理论，其地位目前仍不能被替代。 ● 西方目前对于行政法的价值学说和理论学说

1997年英国伦敦大学哈罗教授在《法律与行政》（1992年第一版）中，提出了行政法的“三灯”理论： 1、 红灯理论

红灯理论认为：行政权的行使必须依靠外力，司法权保证约束行政权，行政权是不可能自我约束和控制的。红灯理论将司法权比作红灯，将行政权比作为车辆。 2、 绿灯理论

绿灯理论认为：法治的模式有很多，司法权约束的成本太高，对行政权自身设计一套运行规则使其良好运行，也即是要靠“行政程序”。为了使行政权通畅运作，不需要太多的障碍。 3、 黄灯理论

黄灯理论认为：单靠司法审查是不行的，单纯靠行政程序也不行，还要把两者结合起来，在确保安全的前提下谨慎运行。

＊推荐阅读：[英] 克罗宁教授 《公法与政治理论》

◆ 比较：红灯理论与绿灯理论 比较规范主义（红灯理论） 类型 行政法的概念 行政法的价值 行政法的性质和地位 国家类型 思想基础

功能主义（绿灯理论） 有关行政的法、决定行政机关的组织、权力和职责的法 行政秩序、行政效率、强调公共利益和公共服务，公共利益优位 控制政府权力的法 权利、自由、正义、安全、强调个人利益优位 私法模式，靠司法审查制度（主要是英美国家） 公法模式，倡议行政法院制，发展独立的公法体系（主要是法、德国家） 最低限度的国家（小政府），即洛克理论市场经管理型国家：认为整个济国家的运行要靠市场，政府的管理只会增加成社会都要靠国家管理，本、侵害人民的权利 自由主义、保守主义、普通法传统、经典宪政主义（平衡宪法）。其对政府、个人不信任，把每否则就是政府失位 信任主义，对政府、公务员要信任，他们都是2

个人都假定为坏人，每个人的行为都是利益最大人民的公仆。这导致政化的结果，是“经济人”的假设，每个人是理性府侵权和腐败现象大量人，又是机会主义者 产生。 制度模式 思想代表 根据不同的理论观点，有不同的定义而已。

法治模式（法律至上，司法审查是法律至上的保障，强调正当程序） 戴西、韦德、戴维斯、哈耶克、德沃金 政府模式（法律工具主义，强调行政自由裁量权和政府管制） 狄骥、拉斯基、罗布逊、詹宁斯 结论：行政法不能被定义，只能被表述。因为有不同的价值观和理论学说，顶多只能说

二、 行政法的调整对象

● 行政法与宪法的关系

“行政法是宪法的动态部分”——龚祥瑞

在英国，谈到行政法人们首先想到的是宪法，认为行政法的渊源于宪法，宪法是母法、根本法，行政法是子法，宪政制度是行政法制度的源泉。

我国近期最高人民法院批复解决了宪法的个案司法化问题，这其实是对法治的破坏，是司法权侵害立法权。有人认为我国的法律太过原则化，不具有可操作性，但这完全可以通过立法进行完善，而不能长期的靠司法解释和批复进行操作，这本身就是反法治的，虽然可以解决个案的公平，但却与法治的精神背道而驰。

民法是私法的典型，行政法是公法的典型。民法是所有部门法的渊源，民法是构建市场经济的法律。

现代社会的趋势是公法的私法化和私法的公法化，即公法问题以私法方法解决，私法问题靠公法手段救济。强调行政权力与非强制的方式行政，例如行政合同。刘恒老师认为太严格的专业界限的划分不太好。我国的私法公法化已经泛滥成灾，问题应该是公法如何退出，走公法私法化的方向。。因为我国长期以来是“一元主义”国家而不是“二元主义”，后来市场经济的发展才发现市场比政府更有效率，“强制性是公法领域的唯一特征”这一观点已经动摇。

很多私法权利也要靠公法来保障，例如打击盗版，应靠政府来保障个人私法的权利。

● 行政法与刑法的关系

行政法与刑法都是公法，是公法的内部问题，在罪与非罪，也即犯罪与行政违法之间有一个灰色地带，国内对此研究比较薄弱，国外有行政刑法学，我国出现了一些“以罚代刑”的现象。

如《海关法》关于走私的规定，有违规行为、走私行为和走私罪，这是以走私的数额来定罪的，是不科学的，带有很大的偶然性。又如盗窃，也是如此，因为从主观方面、行为等方面都是相同的，单以结果论有很大的偶然性，显然不科学。

● 行政法与经济法的关系

20世纪30年代，在德国或法国，出现了经济法理论，一个法律部门能否成为独立的法律部门，必须具有一个有解释能力的理论。王保树认为经济法是社会法，如消费者权益保护法等。但国外没有经济法的概念，而直接用社会法的概念，如果我国用经济法

3

的话，难以与国际接轨。

三、 行政法的基本原则

————行政法治原则

（一） 依法行政的提出

我国已经正式将依法治国写入宪法，这表明我国治国方略的重大转变，中国正在向法治社会迈进。而依法治国的核心内容是依法行政，依法行政的核心内容是限制政府滥用权力以保障民主和公民权利。历史表明，对公民权利的最大的危害不是来源于公民之间，而是来源于政府权力的滥用。因此，揭示政府依法行政的规律，揭示对政府权力运用予以监督和制约规律，是保证行政法治得以实现的必要条件。

“依法行政”赶时髦，现在的法治只是在法治的口号下干着人治的事情，法律始终只是扮演着工具的角色。所谓“普法教育”只是教导人们如何服从领导和遵守法律，而不是如何用法律保障人们的权利。

（二） 依法行政的含义

在英国，依法行政叫做自然公正、越权无效 1、法的内涵（良法、恶法）

2、法的外延（实体法、程序法和法的范围）

我国的下位法更具有可操作性，实际上替代了上位法，这样实际上背离了法治，是反法治的现象，是法律表面繁荣的情况下的反法治，更带有欺骗性。 依法律行政------依法行政

法治的运动化-----

1、口号式的注解-----法治的区域化，依法治-、-，自上而下，政治话语，法治被曲解。 2、分解式的实施----依法治民，法治的本质被异化，形式化、表面化。 3、榜样式的推动----模仿化的运动。

德国的奥托。麦耶在1895年的《德国行政法》一书中，首次揭示此原则，就行政与法律的关系而言，应当包含以下三个内容：

1、法律的规范创造力原则；即法律对于行政权的运作能够产生绝导演有效的拘束效力。 2、法律优越原则------消极的行政合法性原则， 3、法律保留原则------依法行政原则的核心要素

即要求任何行政行为必须要有法律授权的基础。又称“积极的行政合法性原则”。

其适用范围可以分为：秩序行政的法律保留和服务行政的法律保留。

4