期待可能性理论在定罪量刑中的具体应用（从王斌余案25-28页）

二、期待可能性理论在定罪量刑中的具体应用（从王斌余案

25-28页）

(一)期待可能性对罪与非罪的认定

在我国目前的司法实务中，犯罪构成对于定罪具有决定性意义。一种行为是否构

成犯罪，构成此罪还是彼罪，都取决于犯罪构成的规定。但是，根据传统的刑法理论 框架，有时无法断定一些具体案例刑事责任的有无。如果借助期待可能性理论，认定 行为人期待可能性缺失，便可以作为非罪行为处理。由此可知，虽然期待可能性理论 对区分此罪与彼罪没有意义，但对于罪与非罪的区分以及刑事责任大小的认定却意义 重大。但由于目前我国的刑法理论结构以及司法实践的现状，司法人员在判案时，似 乎还没有勇气直接运用期待可能性理论定罪，除非法律条文本身体现着这一思想。例 如法律明确规定的，对因自然灾害而逃难到外地，后因生活所迫与他人结婚，或者因婚后受虐而外逃后再婚，或因被拐卖而被迫再婚，都不能以重婚罪论。正是因为行为 人在恶劣的客观情况下没有实施其他适法行为的可能，没有期待可能性而不负刑事责 任。

除法律有明文规定的适用外，司法实践中运用待可能性理论判案的例子少之又

少，此处有一例:“某女被被害人扇耳光后立即打电话告诉男友，男友遂纠集一些人 教训被害人，其间，男友所乘车辆因迷路没有到达现场，而他所纠集的人却到达了现 场，问某女:‘哪个人扇你?’某女指认了被害人，这些人遂殴打被害人致死。公安 机关以某女没有阻止这些人伤害被害人为由认定某女具有伤害的间接故意，移送到检 察院审查起诉，最后，检察院考虑到某女并不具备预见和阻止被纠集的人重伤被害人 的可能性，不具有期待可能性为由不予起诉。”①这是一个为数不多的发挥期待可能 性理论判案的经典案例。承办该案的司法人员，合理的运用了期待可能性理论，做出 了勇敢明智的判决。这一判决是具有创建性的，它充分说明，如果行为人虽然实施了 违法行为，但在具体环境之下不能期待其做出合法行为的则不应对其定罪量刑。因此 每一个案件，司法人员都应运用期待可能性进行全面考察。

(二)期待可能性对量刑的影响

量刑是指在确定应负刑事责任之后，决定刑事责任大小的过程。量刑的正确与否， 对刑法的公正性具有重大的影响。尽管从期待可能性的概念上看不出其与量刑之间有 何具体的关系，但是它除了决定刑事责任的有无之外，在其他因素相对稳定的情况下， 还影响刑事责任的大小。这主要是因为在逻辑上，期待可能性并不是可以简单地用有 无来概括的，还存在中间地带，那就是不充分的期待可能性，即期待可能性虽然存在 却并不完备，这就在很大程度上弱化了行为人的主观可非难性。然而在我国的司法实 务中，历来只重视犯罪的客观后果以及罪后的悔改表现，缺乏对罪前客观情况的考量， 以至于“重后果、轻主观”的现象普遍存在。对于期待可能性对量刑的影响，笔者认 为应该注意以下两种情况。

l、激情犯

激情犯是指行为人受到外界的刺激，因感情冲动失控而实施的犯罪。如果一个人 的道德观念正常，过去无犯罪经历，其违法行为是由于某种社会激情引起的，这种 激情是可以宽恕的。例如，王斌余案中，王斌余长期受到包工头辱骂和殴打，而且在 面临无法讨回薪水，家中急用钱的局面时，又无法获得社会和法律所给予的救济。在此情况下所实施的犯罪行为，是在一种具有肯定意义的激情下实施的，其期待可能性

降低，那么其犯罪就有一定程度上就是可以宽容的。但是由于王斌余造成了连杀四

人，重伤一人的严重社会后果，无期待可能性的因素与其违法性因素相比，不足以影 响其量刑的大小，所以法院还是判决王斌余死刑立即执行。但是对于激情犯犯罪应该 从轻处罚的观点，还是被学界所接受的。只是我们应该根据具体情况实事求是的判断 期待可能性之高低，依此作为行为人应付刑事责任大小的判断标准之一，并且结合其 他主观情况，对行为人之行为予以适当的法律评价。再如在司法实践中相当棘手的妇 女因长期受虐不堪忍受而杀人的案件，鉴于社会经济环境、男女体能差异、刑事法律 制度等多种不利条件，导致了许多受虐妇女们反抗不能、求助无门，最终走上犯罪道 路。此时对这些妇女们应适用期待可能性理论，酌情从轻或者减轻处罚，从而以解决 道德与法律之间难以弥合的沟壑。 2、机会犯

机会犯是指行为人主观上本没有什么恶意，一般情况下不会犯罪，但偶然遇到了 机会，一时的贪欲诱发了犯意。在我国的司法实践中，机会犯最典型的案例当属2006 年的许霆案:“2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款， 许取出17.5万元，郭取出1.8万元。同年n月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全 额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自 首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5 万元赃款因投资失败而挥霍一空，同年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中 院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机 构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处 没收个人全部财产。许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪， 判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。” ①许霆在平时并无任何劣迹，但当其面对巨大诱惑时，人性使然的贪欲使他萌发犯意， 进而实施了非法占有的行为。一审法院判处他无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没 收个人全部财产，在社会引起了广泛的质疑。我们不能过分苛求一个工资微薄的青年， 面对从天而降的“意外之财”完全无动于衷。不能抵住诱惑的危害断然不能与蓄谋已 久的危害相提并论。法律无法期待作为一般人的许霆在面对如此之大的诱惑时能够做出明智的适法行为，故法官在判案时应该根据期待可能性的思想，对许霆的量刑酌情 从轻或者减轻。所以，该案在二审中的判决有所改变，法院认定许霆犯盗窃罪，判处 有期徒刑5年。这也说明，在司法实践中，司法人员也越来越多的将期待可能性因素 考虑在内，这有助于实现司法的公正。