2012年第十届理律杯全国高校模拟法庭比赛辩护词

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第三部分 代理意见

一、本案中内幕信息及其形成时间、敏感期认定（） （一）我国法律对内幕信息的性质与范围的界定

我国《证券法》对内幕信息的界定，采取了列举式和概括式两种方法。 1、我国法律明确列举的内幕信息

《证券法》第67条第二款和第75条是法律对内幕信息范围的列举式规定，包括：

第67条第二款所列重大事件：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情（5）公司发生重大亏损或者重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（8）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（11）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（12）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

第75条列举的其他内幕信息：（1）公司分配股利或者增资的计划；（2）公司股权结构的重大变化；（3）公司债务担保的重大变更；（4）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（5）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（6）上市公司收购的有关方案；（7）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

2、我国法律对内幕信息的概括式定义

我国《证券法》第75条对内幕信息做了如下定义：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

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（二）实际证券交易中内幕信息的界定标准

根据《证券法》的规定，凡属于第67条第二款和第75条所列之事项，无疑应直接认定为内幕信息。而不属于法律所明确列示的信息，则应按照法律的概括式规定来判定其是否属于内幕信息。根据《证券法》中内幕信息的定义，内幕信息必须具备两种特性，即重大性和未公开性，具备这两个特性的相关证券交易信息应认定为内幕信息。 1、内幕信息的未公开性判断

未公开性，即该信息尚未被市场上其他投资人所公知。消息一经公开，则失去内幕人士之前相比证券市场其他投资者所具有的信息优势，亦不存在利用该信息获取利益或减少损失而至他人损失的可能性。因此，内幕信息须是尚未公开的信息，即依照信息批露制度应披露而尚未依法定时间、方式、程序披露的信息。

内幕信息的公开包含两层涵义：一是公开主体。法律规定内幕信息的公开主体需由上市公司通过向证券监管机构或证券交易所申报，或在法定媒体上通告或召开新闻会议等形式公开。二是公开方式。内幕信息的公开方式可以分为形式公开和实质公开。前者是指信息只要执照法律规定的要求向社会进行公开即可，不需要考虑信息是否最终进入投资者领域，也不在意信息传播的过程和结果。而后者则要求信息不仅按照法律规定向社会公开，还要求信息最终为公众所知悉，并为市场所消化和吸收，达到信息进入投资领域的效果。

根据《内幕交易解释》，内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。字面上看这一解释主要强调的是形式公开，但将媒体特定化实际上也包含了信息最终有效被投资者接受、加强监管的考虑。结合实践，对公开性的衡量应考虑到形式公开和实质公开，形式条件是必须具备的，而信息为市场消化、吸收也是其实现最终达到对股票价格的实质性影响必经途径，应当考虑进来。 2、内幕信息重大性判断

重大性，即该信息涉及公司的经营、财务，足以影响投资人的判断，信息的公开足以对相关的证券价格产生重大影响。一般可以从如下几个方面来判断内幕信息的重要性：（1）证券市场的反映。基于“有效市场”理论，如果信息一经公布，将对证券市场的股价波动产生实质性影响，达到一定程度，则可推断该信息存在“重要性”。（2）信息对投资者的影响。如果证券市场的理性投资者认为该信息存在重大参考价值，或者说获知这个信息直接使理性投资者对其既有的市场

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判断和投资决策做出重新评估，甚至变更决策，即可认定该信息存在重大性。（3）信息的确定程度。明确、具体、可信度高的信息要比笼统、概括、道听途说的信息具有更高的重大性。（4）其他方面。例如还可以从信息的来源以及信息持有人对信息的态度和持有人是否采取保密措施等来判断信息是否具有重要性。 （三）本案中内幕信息的确认

本案中的内幕信息应当认定为浩电公司与德克公司的合并决定。

首先，这一信息符合内幕信息的未公开性特征。根据作为本案事实证据的《浩电公司董事会第 12 次全体会议纪要》，这一决定于2010年3月5日向董事会报告，董事会决议通过。并根据之前双方谈判签署的协议，于2010年3月8日正式向社会公开。被告李大任的供述“后来我就没有再参与过谈判，那是他们两家老总的事”也表明参加具体谈判并最终签署合并协议的是两家公司的相关负责人，是秘密进行的，没有被其他投资者所接受。

其次，这一信息符合内幕信息的重大性特征。事实表明，2010年3月8日该消息一经公布，浩电公司股票价格一路上飘红，市值上涨近一倍。说明该信息对投资者决策产生了实质性影响，其公开最终造成相关公司股票价格重大变化。 （四）内幕信息形成时间的法律认定及本案中内幕信息的形成时间认定 1、我国法律、司法解释对内幕信息形成时间的认定

根据最高人民法院和最高人民检察院《内幕交易解释》，《证券法》第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及《期货交易管理条例》第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

2、本案中内幕信息的形成时间认定

在本案中，对浩电公司股票价格会产生重大影响浩电公司和德克公司将合并这一内幕信息属于《证券法》第六十七条第二款所列“重大事件”——“公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定”。根据依法审查确认的事实，至 2010年 2 月 15 日浩电公司与德克公司业已达成合并协议，并签订合作意向书及保密协定。因此，本案中的内幕信息形成时间应当认定为是2010年2月15日。 （五）内幕信息敏感期的法律定义和本案中的内幕信息敏感期确认。 1、内幕信息敏感期的法律解释

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根据最高人民法院和最高人民检察院《内幕交易解释》，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。 2、本案中内幕信息敏感期的确认

根据公安和检查机关依法审查确认的事实，浩电公司与德克公司的合并决定公开的时间为2010年3月8日，公开的程序、方式符合相关法律法规，并且决定公开后浩电公司股票价格有了明显上涨，说明这一决定已经进入了投资者领域，对相关证券市场价格产生了重大影响，符合实质公开的内涵，因此应当认定本案的内幕信息公开时间为2010年3月8日。

由此可以确认，本案中内幕信息敏感期为2010年2月15日合并协议签署时至2010年3月8日合并决定公开时。

二、公诉方对李大任内幕交易罪的指控不成立（） （一）李大任不是内幕人士（） 1、李大仁形式上符合内幕人士

《刑法（修正案七）》规定了内幕交易罪的主体为特定主体，是知悉内幕信息的人，即内幕人员。所谓内幕人员，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。依照《证券法》第68条的规定，内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。在本案中，李大任于2009年 6 月 30 日以晋利创投法人股东代表之身分进入浩电公司，并担任其董事，具备了形式上的内幕人士地条件。 2、李大任实质上不具备了解内幕信息的可能性

虽然我国将内幕信息知情人这一重要内容予以了规定，但由于法律的稳定性和与生俱来的落后性，从目前立法和司法实践来看，我国对内幕信息知情人的管制和规范显得明显不足。《证券法》第68条只是形式上规定了内幕人士的要求，但这只是对内幕人士的职务要求，没有进行实质的要求。也就是说，被确定为内幕人士必须符合两个条件，一是具备成为内幕人士的职务条件，二是实质上清楚内幕信息的内容，这样才构成内幕交易罪的主体条件。

在本案中，李大任凭借资本运作成为了浩电公司的董事，具备了内幕交易罪的形式条件，但是李大任实际上不具备了解内幕信息的可能性。本案中，浩电公司与德克公司于2010 年 2 月15日达成合并协议，并签订合作意向书及保密协

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