2008年国家司法考试四川灾区延期考试试卷二

本案中行为人乙组织甲等人以暴力方式抗拒缴纳应当缴纳的税款，其行为属于抗税行为，而非偷税行为。所以Ａ选项错误。

最高人民法院2002年11月7日施行的《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“ 实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照《刑法》第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。” 乙等实施的抗税行为致人重伤，具有伤害故意，构成故意伤害罪。按照上述司法解释，对该行为只能认定故意伤害罪，不再认定抗税罪，更不能以抗税罪与故意伤害罪实行并罚。所以ＢＤ选项错误，Ｃ选项正确。

【参考答案】Ｃ

13．甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案，下列哪一选项是正确的？

A．就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯

B．就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合 C．就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯

D．就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合 【逐项解析】本题主要考查作为犯与不作为犯的区别和联系。

本案中，甲因家中停电而点燃蜡烛且蜡烛没有放稳，甲这一先前行为有导致火灾的可能性，甲负有防止火灾发生的义务，而且能够履行该义务，但未履行该义务，以致发生火灾，并对该危害结果甲持间接故意心态，所以甲的这一行为构成不作为的放火罪。Ａ选项正确，Ｂ选项错误。

甲故意引起火灾，然后主动到保险公司理赔并最终获取赔偿，这一行为构成作为方式的保险诈骗罪。所以ＣＤ选项错误。

【参考答案】Ａ

14．甲以从事杂技表演的名义欺骗多名农村儿童。儿童均信以为真，便随甲进城。甲将这些儿童带至大城市，利用儿童从事乞讨活动。其间，甲曾与儿童的家属电话联系，称小孩生活得很好。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲的行为构成组织儿童乞讨罪 B．甲的行为构成拐骗儿童罪 C．甲的行为构成诈骗罪

D．甲的行为征得了儿童家长的同意，不成立犯罪

【逐项解析】本题主要考查组织儿童乞讨罪、拐骗儿童罪、诈骗罪的认定问题。

《刑法》第262条之一规定：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的行为，必须使用暴力、胁迫手段才能成立组织儿童乞讨罪。所以A选项错误。

《刑法》第262条规定：“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。” 拐骗儿童罪是指采用蒙骗、利诱或其他方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。本案甲欺骗儿童脱离家庭，成立拐骗儿童罪。事后与儿童的家属电话联系的行为是犯罪既遂后的一种表现，不影响犯罪的成立。所以B选项正确，D选项错误。

诈骗罪是骗取他人财物的犯罪，属于侵犯财产的犯罪；本案甲实施的是欺骗儿童脱离家庭的行为。所以C选项错误。

【参考答案】B

15．甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：\本站停车12分钟\，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即

将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪？

A．诈骗罪 B．侵占罪 C．盗窃罪

D．故意毁坏财物罪

【逐项解析】本题主要考查盗窃罪、诈骗罪与侵占罪的认定问题。 诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。甲尽管欺骗了乙，但欺骗的内容不是处分财物，被骗人也没有因为被骗而处分财物，故甲的行为不成立诈骗罪。所以A选项错误。

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。本案中，甲将财物取走之前，乙的财物仍然属于乙占有的财物，即该财物不属于甲代为保管的他人财物，也不属于遗忘物或者埋藏物，故不成立侵占罪。所以B选项错误。

由于乙的财物仍然属于乙占有，甲以非法占有为目的，采取平和手段转移该财物的占有，该行为成立盗窃罪。实际上本案甲欺骗乙的行为是调虎离山之计，使乙对财物的占有出现迟缓状态，以便自己更容易取得财物。所以C选项正确。

甲侵犯乙财物时具有非法占有的目的，有利用的意思，所以不构成故意毁坏财物罪。所以D选项错误。

【参考答案】C

16．甲在8楼阳台上浇花时，不慎将金镯子（价值3万元）甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯着，自己跑下楼去拣镯子。路过此处的乙看见地面上有一只

金镯子，以为是谁不慎遗失的，在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙，但乙否认捡到金镯子。乙的行为构成何罪？

A．盗窃罪 B．侵占罪 C．抢夺罪 D．不构成犯罪

【逐项解析】本题主要考查抽象的事实认识错误的处理原则。

甲不慎将金镯子（价值3万元）甩到了楼下并立即让儿子在楼上盯着的行为表明甲仍然占有该手镯，因为刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。所以该财物客观上仍然属于他人占有的财物。乙拾取该财物的时候，考虑到该财物的存在状态，主观上认识到该财物属于遗忘物。也就是说，行为人乙主观上以侵占的故意、在客观上实施了盗窃行为，这属于抽象的事实认识错误的问题。

根据抽象的事实认识错误的处理原则，即对于抽象的事实错误（在重罪不处罚未遂以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下），应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结论。乙主观上有犯轻罪侵占罪的故意，客观上盗窃行为在法律评价上包含了侵占行为的内容，所以在侵占罪范围主客观一致，乙的行为成立侵占罪。所以B选项正确，ACD错误。

【参考答案】B

17．甲驾驶摩托车至某广场，乘途经该广场的乙不备，猛拽其携带的手提包，乙紧紧抓住手提包不放，甲即猛踩油门，将乙拖行数米并甩开，夺其手提包后扬长而去。经查，手提包共有钱物价值人民币5000元，乙亦因被甲强拉硬拽而致手腕脱臼。对甲的行为应以何罪处罚？

A．抢夺罪