法学流派及范畴

逐渐地、有机地发展的结果。法律随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。

2、梅因《古代法》）、《古代法律史》——迄今未知的进步社会运动是一个从身份契约的运动。

身份乃是固定的状态，在这种状态中个人可以发现自己的位置而不管他是否愿意，并且他不鞥通过自己的努力而抛弃这种状态。它是一种社会制度的象征，在这种制度中，群体而非个人是社会生活的基本单位。每个人都受家庭网络和群体关系的束缚。随着文明的进步，这种状态逐渐地让位于一种基于契约的社会制度。这个制度的特征是个人自由，因为“权利、义务和责任都源于自愿的行为，而且是行使人类意志的结果，”

历史法学派的理论同古典自然法哲学的理论是尖锐对立的。启蒙时代的思想家认为，只要求助于人类的理性，就能发现法律规则，并能制定成法典。历史法学派则嫌恶法规，强调非理性的、植根于遥远去传统之众的、几乎是神秘的“民族精神”概念；古典自然法学拍认为，法律的基本原则是无处不在，无时不有的，而历史法学派却认为法律制度具有显著地民族特性；古典自然法基本上作为一种革命的理论是面向未来的，而历史法学作为一种反对革命的理论是面向过去的。

功利主义法学

1、边沁：《政府论断片》、《道德和立法原则概述》

①功利主义哲学：自然把人类置于苦与乐两个主宰的统治之下，只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。应该根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。功利是这样一种原理，根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。功利原理用来增进个人的幸福和关注社会的幸福。最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。

②法学方法二元论：实际的法和应当的法分离论、注释的法学（涉及法是什么）和评论的法学（涉及法应当如何）

③法的命令：法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令 2、耶林：《为权利而斗争》、《法律的目的》

法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广泛的社会生活条件的总和，权利的基础是利益。法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。保护社会生活条件是法律的实质性目的，强制力是法的形式要素，没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。

分析实证主义法学派

1、 奥斯丁（《法理学，实证法哲学讲演集》、《法理学的范围》）

①法的定义：法是无限主权者的命令。只有普遍的命令即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为才具有法律的性质。法律由主权、制裁和命令三个要素组成。

②法与道德的关系：法语道德不存在必然联系，“法律的存在时一回事，它的优缺点是另一回事。”这就是著名的“恶法亦法论”。

③法理学的范围：法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏 2、 凯尔森（《纯粹法学》、《法和国家的一般理论》）

纯粹法学比奥斯丁的著作更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法

①纯粹法学研究的对象是关于实在法的一般理论，旨在从结构上分析实在法。 ②法律和正义：纯粹法学反对将法律和正义混为一谈 3、 哈特新分析法学（《法律的概念》、《法律、自由和道德》） ①哈特反对奥斯丁的法律命令说。

②法律规则分为主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不 管他们愿意与否。次要规则授予权力。

③法律和道德：哈特虽然仍坚持法律实证主义的基本立场，但却又倾向于靠拢自然法学说。他对法律和道德关系的一个基本论点是：任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的、超过流行道德水平的、更开明的道德观点的影响。

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社会学法学派

1、 社会连带法学：狄骥 2、 社会工程法学：庞德（《通过法律的社会控制》、《法理学》）

庞德强调法律的社会作用和效果，法律是一种“社会工程”或“社会控制”工具。法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。为此，就必须对各种利益加以分类。他根据耶林的学说，将利益分作三大类：个人利益、公共利益和社会利益。法律就是“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实施的、高度专门形式的社会控制”

第一，社会学法学家所注重的是法律的作用而不是它的抽象的内容。与 19 世纪的分析法学派、历史法学派和哲理法学派不同，社会学法学认为，法律是社会控制的一项工具；并认为，分析、历史和哲理给予我们使法律作为社会控制有效工具的一种手段，却并没有给予我们一种完全的、自给自足的法律科学。

第二，分析法学派认为法律是人们有意识地创造的，历史法学派和哲理法学派则认为法律是被发现而不是创造出来的。社会学法学家则认为，法律是一项社会制度，人们既通过经验发现它又有意识地创造它；认为法律既是由理性所发展了的经验，又是由经验所证明了的理性；认为法律作为一种社会制度，通过人的智慧和努力，是可以改善的。他们并且认为法律科学的目的就在于促使我们进行这种努力，法学家的职责就在于发现能促进和指引这种努力的最好手段。

第三，社会学法学派强调，法律所要促进的是社会目的，而不是制裁。分析法学派坚持以国家武力作为制裁；历史法学派坚持以法律规则背后的社会压力作为力量；哲理法学派则坚持法律规则的道德基础具有拘束力。社会学法学派认为，法律规则的最终权威来自它们所保障的社会利益，当然它们的权威直接来自国家。

第四，社会学法学派从作用上看待法律制度、法律学说和法律规则，认为法律规则的种种形式仅是手段问题。分析法学派将制定法看作是法律的典范，历史法学派认为习惯是典范，社会学法学派的见解则不同，他们认为应研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序的问题。

第五，现代社会学法学家的哲学观点是多种多样的。以前他们是实证主义者，目前，有的仍是实证主义者，有的则成为各种社会哲理派、激进的经验主义者或新现实主义者。他们所使用的是实用主义方法，适合各种不同的形而上学的出发点。

3、 自由法学

埃利希：①无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。②“法律发展的重心自远古以来就不在国家的活动，而在于社会本身，现在也必须从社会中寻找。”法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，或者称为人类联合的内在秩序。法律是社会秩序本身，就是联合的内在秩序。这种法律称为“活法”(living law)，它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律。“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式。”

4、 现实主义法学

霍姆斯曾提出过两个关于法律的著名概念。一个是“法律的生命不是逻辑而是经验”。另一个是人们应从“坏人”的角度来看待法律，他们所关心的只是法院将对他们如何处理。因此“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。前一论断是对概念论或形式主义法学的批判， 后一论断更被认为是现实主义法学对法律概念的表达。

新自然法学

1、 富勒（《法理学》、《法的道德性》、）

事业论的法律概念：法是使人类的行为服从规则治理的事业。 程序自然法（法的内在道德性）：法的道德性有两个方面，即外在道德和内在道德。法的外在道德，即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义，等等。法的内在道德，即“程序自然法”，是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则，是使以规则治理人类行为的事业成为可能的道德，亦即是法律之能成为法所绝对必需的先决条件。法的内在道德性包括八个要素：一般性或普遍性、公布、可预测性或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳

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定性、官员的行为与已公布的规则的一致性。

2、德沃金（《认真地看待权利》、《法律的帝国》） 德沃金的理论称为“权利法学”。他说，法律实证主义者认为，权利来源于法律，个人享有的权利只是那些人定的法律所授予的权利，除和法律规则明文规定的权利外，个人在司法中没有什么权利。法律功利主义者也认为，“权利是法律之子”，因此，在法律被制定出来之前，是根本没有权利的，所谓“自然权利”纯系无稽之谈。德沃金则认为，权利并非仅仅此存在于法律规则之中，权利也存在于历史和传统中。“德沃金所说的权利不是一般人所理解的权利，它们是“掌握在个人手中的政治权利”，是要求保护的“道德主张”，也是对抗政府的理由。它们可以是法定的权利，也可以是道德的或政治上的权利，也就是说，它们既是“实证权利”，以是指“自然权利”。 在所有个人权利中，德沃金认为最重要的是关怀和尊重的平等权利，即每个人都享有“作为平等的人世间被对待”的权利，或者“社会应当予以尊重，承认其尊严和平等考虑”的自然权利。平等不仅是经济权利的基础，而且是政治权利的基础，个人权利观念起源于平等观念。他说：“政府必须关怀它所治理的人，??政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和新生人民”，“政府不应在人的优异性问题上抬一种、压一种以作为政治决策的理由。”政府对人民的关怀棗提供各种福利是重要的，尊重同样是重要的，甚至是更重要的，所谓“尊重”，就是要丰富人民的自由选择，而不是强制人民支作出选择，政府不要把某种生活美好的概念强加给公民。为了贯彻平等关怀和尊重的权利，必须抛弃功利主义，因为功利主义可以被用来而且一直被用来论证蔑视少数人的权利。 德沃金指出：“在一个民主国家里，或者在一个至少在原则上尊重个人权利的民主国家里，每个公民都负有必须遵守全部法律这种一般的道德义务，即使他们可能愿意改革其中某些法律。他对他的同胞们负有此项义务。但是，这种一般的义务不能够是一项绝对的义务，因为一个社会即使在原则上是公正的，也是还可能产生不公正的法律和政策，而且一个人除了对国家的义务之外不有其他的义务。一个人必须履行对他所信仰的上帝的义务和对自己良心的义务。如果他的这些义务同他对国家的义务发生冲突，那末最后，他有权做自己认为正当的事情。如果他决定自己必须违犯法律，那么他必须接受国家所作的判决和给予的处罚。他应该承认，他在宗教上或者道德上的义务虽然高于但是不能消灭他对同胞们的责任。”德沃金还指出：“当一个政治社会分裂的时候，权利的概念，特别是反对政府的权利这个概念就自然大有用处。”一个承认个人正当权利的政府“无需要求公民们永远没有权利违反一落千丈法律，并且一定不要限定公民们的权利，使这些权利由于想象上的公共福利的理由被废除。因此，凡是政府严厉对待非暴力的反抗，或者反对口头抗议的运动，都可能被认为有损于政府的真诚”。

德沃金强调要认真地看待公民权利，指出只有政府认真地看待权利，它才能够认真地看待法律，才能够重建公民对法律的尊重。为此，政府必须接受人类尊严的观念，在处理复杂的社会问题时，要注意保护个人权利。法院在处理案件，尤其是宪法案件和棘手案件时，应根据公认的道德原则做出保护个人权利的决定。这是德沃金的权利的核心所在。

3、罗尔斯《政治自由主义》、《正义论》

罗尔斯的正义理论是一种社会正义论。罗尔斯首先对长期占统治地位的功利主义理论进行了猛烈的抨击，主张彻底抛弃那种传统的目的论和至善论的原理。强调社会制度的首要美德不是什么“避苦求乐”，而是“正义”，只有正义才是至高无上的，任何一种理论、法律或制度，如果不属于正义的，即使是用处有多大、多好，也要被抛弃和消灭。在一个正义的社会中，“正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。”为此他建立了自己的正义论，提出了各种正义原则：（1）社会性正义，实行利益分配原则；（2）公正的正义，实行平等地位原则；（3）制度性正义，实行公共规则原则；（4）个人的正义，实行自然义务原则；（5）形式性的正义，实行法治原则。

新自由主义法学

哈耶克《个人主义与经济秩序》、《法律、立法与自由》

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