中国行刑衔接中证据使用问题及对策,学术

且,由于刑事司法活动中鉴定意见的做出必须聘请或指派具有专门鉴定资质的鉴定者,鉴定程序和方法复杂,与行政执法办案中的鉴定相比有更为严格的要求。因此,我们认为在行政执法和刑事司法的无缝对接中,鉴定意见至少应当经过表面审查①,甚至在有条件的情况下②需重新鉴定或补充鉴定才能作为刑事证据使用。然而,实践中由于《规则》和《程序规定》的预设,行政鉴定可以直接转为刑事鉴定意见。而且《程序规定》还增加了检验报告在刑事诉讼中的证据效力,这就导致行政办案中很多较为粗糙的检测结论、检验报告,如《血液酒精含量检测报告》、涉税案件中的《税务稽查报告》(刘广明、张广志、郑国成,2008:3)、交通肇事案件中的《车辆技术检验报告》等被过1结论、报告或意见所蒙蔽,整个刑事诉讼程序被左右,犯罪嫌疑人、被告人的权利保障面临着诸多潜在的风险。 三、问题的深入展开:取证主体与证据规则 新刑诉法有关行刑衔接程序中证据问题的规定在行政执法和刑事司法间构筑起了新的证据使用机制,理顺了行刑衔接中的证据关系,提高了两法衔接的办案效率。然而规范语境下的立法预期常常会被司法实践所僭越或异化,这常常源于实践办案中体制内外多重因素的交合,如司法体制或机制的不健全、绩效考核的压力、法律职业伦理的缺失等等最终共同催生了一个法律之外的自洽的异生规则。就行刑衔接中涉及的证据问题也面临着规范和实践两面世界的现状,而之所以

产生这一现象,我们认为缘于中国证据制度自身发展的滞后以及由此引发的内在缺陷。 中国经典的证据法教科书谈及证据的基本范畴无不会涉及到证据客观性、关联性和合法性的三大属性问题。这其中,合法性是证据除客观性和关联性自然属性外的一种法律属性,具有规范意义。按照证据法学经典教科书,“证据的合法性,是指证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定,并且证据必须经过法定的审查程序??”(陈光中,2012:153)。依照该论述,证据的合法性应当具备如下要素:取证主体合法、证据的表现形式合法、取证的手段合法、法庭调查的程序合法。反之如果上述的证据要素缺乏,则该证据视为不合法证据。在这一理论指引下,司法办案中涉及到的私人调查、行政执法、纪检调查等取证活动,由于取证方为私人个体、行政机关或纪检部门而非刑事侦查主体,主体的不适格导致上述法律行为所收集的证据材料无法直接作为刑事诉讼中的合法证据来使用,常常诱发行政执法与刑事司法在衔接过程中面临诸多困境。比较明显的问题主要体现在两方面:一是某些证据材料由于取证过程的不可逆,无法再次收集,其本身在刑事诉讼中重要的证据价值灭失,案件无法继续推进,刑事司法活动打击犯罪的效力被减损;另一方面,对于那些可以重复提取的证据材料,则需要由适格的取证方去重新收集,由此催生了实践中证据转化现象的频发,无形中浪费了一定的司法资源,延滞了诉讼周期。

而且行刑衔接中的证据转化常常会掩饰非法取证过程,将行政执法中不合法、不规范的取证行为隐藏,将非法证据漂白成合法证据,最终架空非法证据排除规则(万毅,2011:136)。也正是基于上述原因,新刑诉法专门设定了新的法律条款希冀通过理顺行刑衔接中证据的通畅流转来解决取证主体的不适格对两法衔接的掣肘。其实,参阅其他国家在此问题上的处理方式我们会发现,我国对证据合法性的界定问题过于严苛或狭隘。而在世界其他国家,无论是英美法系还是大陆法系都主要是以取证手段合法性为中心来划定非法证据的范围。至于如何将行政证据引入刑事诉讼活动中使用,合理的限制其过多、过滥地侵入刑事司法领域,不同法系严密细致的证据规则解决了这一难题。 (一)英美法系国家使用行政执法证据的路径 在英美法系国家,其并不限制行政证据在刑事诉讼中的使用,但其衔接的关键点在于证据的可采性问题。对于刑事诉讼中行政证据的可采性判断采取的是行政法上的“合理根据”判断,也就是说,严格性要低于刑事侦查的判断(约书亚·德雷勒斯、艾伦·C·迈克尔斯,2009:137-138)。但对于行政搜索,依然要遵循一定的程序要件,最主要的是也要申请令状,且要记载检查项目与范围,防止行政执法人员侵害公民隐私(王兆鹏,2005:293)。具体的证据操作规则以美国为例,美国证据方法通常仅分为人证(testimony)及物证(exhibits)两大类。对于人证而言,美国实行严格的传闻证据规则,而公务机

关所取得的证据,尤其是书面材料(如以任何形式记载的下列内容的各种记录、报告或数据汇编),往往可以作为传闻证据的例外(约翰·W·斯特龙,2004:573)。但这一例外只针对公共机关或公务员的记录、报告、陈述、资料汇编,而警察或其他执法官员对情况的观察不得引入刑事诉讼,以此防止控诉方根据执法机构在犯罪发生的同时进行观察的传闻报告提起控诉(乔恩·R·华尔兹,2004:157-159)。对于物证,由于其种类繁多依其性质之不同可以分为实物证据(real evidence)、展示性证据(demonstrative evidence,如现场图、照片、图表等)、录音录影等(吴巡龙,2008:551)。无论是行政执法还是刑事司法中取得的物证,美国基本上从合法性与关联性两个向度来认定其证据的可采性,就合法性而言,按照美国联邦宪法修正案的规定和既往的联邦最高法院的判例,对于非法搜查、扣押的物证裁判者直接予以排除不得进入法庭①。除此以外,关联性也是限制物证(人证也如此)可采行的一个重要考量因素,物证具有关联性一般是经由验真(authent-ion)来确立的,即为了保障物证的关联性,必须从“形式上证明”(prima facie)这个物证确实是来源于案件事实,是当事人所宣称的那个物证。例如检察官起诉被告意图欺诈,明知无付款可能,签发本票向商家购物,若检察官能证明该本票确系被告所签名,该本票即获得验真(乔恩·R·华尔兹,2004:551)。具体验真的操作主要是提出连续妥当保管的证明。 综上而言,英美法系国家允许