中国行刑衔接中证据使用问题及对策,学术

衔接和高效联动,对于行政执法和办案中涉及的实物类证据可以继续作为刑事诉讼中的证据使用。对于诸如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言和被害人陈述等如果要成为刑事证据原则上仍应当重新收集、规范取证,但是对于死亡、失踪、长期身居国外等特殊情形,司法解释还是规定了可直接使用的特殊条款(如图1)。【1】 二、行政执法证据在行刑衔接中使用的实证样态 虽然现行的法律规范和司法解释明确了行刑衔接过程中证据使用的范围和方法。“然而法律认可的作用,可能根本就与其当初得以施行的原始目的不相一致。因此,制度可能具有的显着作用,只能根据其作为一个更广阔社会体系诸成分的地位来确定;这些作用也许完全不同于直接与它们维护的有关人所承认的目的。”(罗杰·科特威尔,1989: 79-80)从实证调研的情况看,司法办案中行刑衔接中的证据使用与立法预期发生了背离,法律的规范性功能发生了异化。调研中发现,在行政执法和查办案件中获取的行政类证据绝大部分都无障碍的成为刑事证据,即使是需要重新收集的言词证据也都毫无阻碍地进入了刑事司法领域继续作为证据使用。行刑衔接中设定的法定证据范围和使用方法被规避,具体的表现形式体现在以下方面: (一)言词证据重新制作的例外规定被滥用 按照法律和司法解释的规定,言词类证据在由行政执法转入刑事司法的诉讼场域时重新收集是原则,直接使用是例外,而且司法解释对例外

性条款还设定了较为严格的条件限制。如最高检的《规则》第64条第三款就列举了例外性规定,其指出:“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”然而,实践中办案部门时常“曲意解释”(万毅,2013:16)上述例外情形,任意放宽原本严苛条件的尺度。例如按照《规则》的规定:路途遥远,无法重新收集供述、证言或陈述是考虑可以直接使用言词证据的一个例外情形。但是“路途遥远”是一个规范性要素,是需要裁判者补充的价值判断,而不是事实判断①。身处境外、暂居国外或者居住在交通闭塞、大雪封山的深山老林都可以认定为路途遥远,然而家住远郊区县、出差在外是否可以认定为此处的“路途遥远”便不无疑问。在调研过程中,一些侦查取证机关往往以涉案人员或者相关人员“出差在外”、“称(装)病在家”、“居住或常住地一时无法查清”等为由,直接使用行政执法环节收集的言词证据。这些情形其实都不能算作司法解释中严格意义上的“路途遥远、失踪或者丧失作证能力”,刑事取证主体在此有规避言词证据重新制作,滥用例外条款的“不规范动作”。有学者在基层调研时就碰到一起典型案例,“在某受贿案中,检察机关起诉时直接将行贿人在纪检双规期间所作证词作为证据移送人民法院,法院要求检察机关重新制作该证

据,但检察机关称行贿人到外地出差,路途遥远,赶不回来。结果第二天下午,负责该案的法官回家时,在半路上遇到该行贿人,法官很诧异地问:不是说你出差了吗?行贿人颇为尴尬地说:我正准备出差??”(万毅,2014:66)

(二)言词证据被转化为实物证据后进入刑事司法领域继续使用 如前所述,由于行政执法和查办案件的类型多样,取得的证据也种类繁多。很多证据无法与刑事诉讼证据准确对应,以致实践中很多行政类证据被粗糙地归并为实物证据,平滑地闯入刑事司法领域,并最终顺利地定位为刑事证据。这其中就包括一些本应当重新收集的言词证据被转化包装后化身实物证据继续在刑事诉讼中使用。最为明显的就是行政执法中的笔录类证据。按照新修订的《行政诉讼法》的规定,行政执法中收集的现场笔录是法定的证据形式之一,包含“现场检查笔录、现场询问笔录、现场检验笔录、现场制作的音像视听资料等”(高家伟、张玉录,2003:357)。现场笔录种类繁多,但是其本身所反映出的证据形式却不一而足。要作为刑事证据使用就必须分门别类的与刑事证据准确对接,不能一概而论地都划定为刑事诉讼中的“勘验、检查笔录”,赋予其刑事证据能力。 然而,我们在调研中发现,一些办案机关将上述所有的现场笔录统一划归到刑事诉讼中的笔录类证据,并直接作为刑事证据使用。特别是将现场询问也直接作为可以衔接适用的刑事证据。如笔者在G省G市N区

调研发现,该区公安司法机关在今年办理的三起生产、销售假药案件中,首先是该区药监局在例行检查中查获了大量的假药成品、半成品,在一次突击检查中在现场还发现了轰鸣运转的机器,正在作业的造假工人等。随后,执法人员将上述情况制作成现场行政笔录,移送到了司法机关作为刑事案件处理,该笔录最终也直接作为刑事证据,这其中就包括了对于造假工人现场的询问内容。我们认为笔录中的询问内容要么是犯罪嫌疑人的口供,要么是证人证言,其属于言词证据,将此类行政材料直接“证据转化”实为欠妥。因为“行政执法过程中的询问规则与刑事侦查过程中的询问规则有很大的不同,在实践中由于两者的执行力度不同,这就决定了直接将现场询问笔录赋予刑事证据资格具有客观上的风险,也容易遭受公正性质疑。更重要的是,这对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护是不利的。因此,对于现场询问笔录不宜直接赋予其刑事证据资格。”(杜磊,2010:662)

(三)行政执法中的鉴定意见、检验报告和检测结论被滥用 虽然《规则》和《程序规定》将行政执法中的鉴定意见、检验报告纳入到了可以两法衔接适用的行政证据的范围。然而,从学理上来看,鉴定意见属于言词证据的范畴,是具有专业知识的人就案件的专门性问题运用科学知识所做的书面性意见,本质上仍是一种科学手段下的主观判断。因此,不同的鉴定人所做出的鉴定意见可能有较大分歧或差异。而