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中国反垄断法应确立二元执行体制
王 健 西南政法大学 上传时间:2007-8-13
关键词: 反垄断法的执行 一元执行体制 二元执行体制 中国反垄断法执行体制 内容提要: 反垄断法的执行体制有一元执行体制和二元执行体制之分。20世纪90年代末期特别是21世纪以来，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断法执行体制，然而我国目前的提交全国人大审议的反垄断法草案实质上采一元执行体制。二元执行体制代表了世界上大多数国家的发展方向，它比一元执行体制更有利于反垄断法的有效执行，中国反垄断法的有效实施离不开二元执行体制。 引 言
反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源。由此形成公共执行（public enforcement）和私人执行（private enforcement）两种方式。反垄断法的公共执行是指竞争主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。 反垄断法的执行体制指的是公共执行和私人执行在反垄断法执行中的地位和配置。从各国反垄断法的立法和实践来看，反垄断法的执行体制有二元执行体制和一元执行体制之分。二元执行体制强调公共执行和私人执行同等重要，反垄断法的执行需要公共执行和私人执行相互配合和协调发展，其代表性国家是美国；一元执行体制则认为，反垄断法的执行主要应该依赖公共执行，对于私人执行则没有相关法律规定或虽有规定但实践中并没有有效发展，其典型代表是欧盟及其成员国。最近几年，实行一元执行体制的国家越来越重视反垄断法的私人执行，一元执行体制正在逐步向二元执行体制过渡。
我国正在进行反垄断立法，并且已经提交全国人大进行审议。从提交审议的《反垄断法》草案来看，我国比较重视反垄断法的实体规定，对于执行体制问题，立法机关和学者关心的重点主要是反垄断主管机关如何设置和运作即公共执行问题，而对于私人执行问题仅涉及损害赔偿一个条款，操作性不强，力度不够，同时相关理论研究还没有展开。也就是说现行草案实质上确立的是一元执行体制。笔者认为，从全球反垄断法执行体制的发展趋势及我国的实际情况来分析，我国反垄断法应该采取二元执行体制。 一、二元执行体制和一元执行体制 （一）二元执行体制
美国是典型的二元执行体制国家，其反托拉斯法执行责任分配给了公共机关和私人当事人，由此形成了公共执行和私人执行两种方式。这种体制自1890年《谢尔曼法》通过后就得到确立，其后的《克莱顿法》进一步明确了二元执行体制。按照法律规定，负责公共执行的政府部门有司法部（DOJ）、联邦贸易委员会（FTC）以及各州司法部长。除此之外，那些商业或财产利益受到限制竞争行为损害的人也可以发动私人执行程序，要求违法行为人赔偿损失或要求法院颁发禁令停止违法行为。
美国司法部的主要职责是负责《谢尔曼法》的执行，并与联邦贸易委员会分享《克莱顿法》的执行权。联邦贸易委员会则对《联邦贸易委员会法》享有独占执行权。在权力配置方
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面，刑事执行权专属于司法部。司法部对于那些违反了《谢尔曼法》第1条规定的本身违法的核心卡特尔，例如固定价格、串通投标和市场分割案件的个人和企业通常要追究刑事责任。这种刑事案件虽然数量不多，但非常严厉。司法部除了享有刑事执行权以外，它还可以提起民事诉讼，寻求禁令救济、解散企业、剥夺企业财产权和同意令。联邦贸易委员会没有刑事管辖权，它只能发动行政程序颁发停止和终止命令（cease and desist order）或向联邦法院申请禁令。另外，联邦贸易委员会和司法部都没有提起民事诉讼要求罚款的权力，这一点与欧盟等国家和地区有着显著的不同。
美国各州的司法部长在执行联邦和州反托拉斯法中扮演着越来越重要的角色。特别是当联邦政府不愿意执行反托拉斯法时，各州的司法部长可能会推进反托拉斯法的执行。在20世纪80年代里根执政期间，联邦政府的反托拉斯执行有所减少，各州开始强化它们的反托拉斯执行，特别是在垂直固定价格和其他里根政府不愿意执行的领域，各州司法部长执行反托拉斯法非常活跃。
按照《克莱顿法》的规定，私人当事人也可以通过在联邦地区法院提起民事诉讼的方式来执行反托拉斯法。如果它们的商业或财产利益受到反托拉斯法禁止行为的侵害，就可以获得三倍损害赔偿以及诉讼费用和合理的律师费。私人当事人也可以寻求禁令救济，以避免受到被告反托拉斯违法行为的进一步侵害。在实践中，大量的私人执行案件是三倍损害赔偿诉讼。
然而，在美国的二元执行体制中，如果从单纯的案件数量上来衡量的话，其私人执行比公共执行更为重要。有统计数据显示，1941年至1965年期间，私人执行和公共执行案件之间的比例是6：1或更少；从20世纪60年代到70年代后期，私人反托拉斯案件增长很快，私人执行和公共执行案件的比例超过了20：1；80年代开始，私人执行案件的绝对数量和相对数量都有所减少，私人执行和公共执行案件的比例降到10：1。[1]目前基本上维持在10：1左右的比例，也就是说私人执行案件占了整个反托拉斯执行案件的90％或更多。 美国的二元执行体制表明，违反反托拉斯法不仅仅意味着公共利益受到了损害，从而政府机构可以代表公共利益采取行动，更意味着这种经济上错误的行为也损害了私人的利益，私人也有权采取法律行动。在美国，反托拉斯违法行为不再像某些证券违法行为例如内幕交易一样被认为是“无受害人的犯罪”（victimless crime）。反托拉斯违法行为侵害对象是非常魅返模趾λ死胬碛ε獬ニ鹗А?script>WriteZhu('2'); （二）一元执行体制
世界上很多国家和地区的反垄断法的执行曾经都采一元执行体制。在这些国家和地区，所谓的反垄断法执行主要指的是公共执行，公共执行在反垄断法执行中处于支配地位。在欧盟，欧盟委员会实际上享有对欧盟竞争法[3]的垄断执行权，其成员国竞争法的执行基本上也属于竞争主管机构的专属领域。[4]
《欧共体条约》第81条和82条是欧盟竞争法的支柱，但条约对于成员国执行程序没有规定，更重要的是，条约没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。1962年，欧共体制定了第17号条例。根据该条例的规定，欧盟委员会实际上对欧盟竞争法享有集中执行权。虽然欧盟成员国竞争主管机关和法院也有权适用欧盟竞争规则，但是，一旦委员会发动执行程序后，成员国当局的执行程序就必须终止。该条例同样没有对私人通过法院执行
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欧盟竞争法问题作出明确规定。据此，有学者指出，“共同体反托拉斯集中执行体制和缺乏明确的私人执行规定使得私人执行在共同体法律框架内很难找到立足点。有人甚至指出，在共同体制度体系中，没有私人执行的位置。”[5]
在《1998年竞争法》制定以前，英国的竞争法由《1973年公平交易法》、《1980年竞争法》、《1976年限制性贸易法》和《1976年转售价格法》所组成。这些法律几乎全部由公共行政机关来执行，私人不享有真正意义上的执行权。在英国，当时的主要公共执行机构是公平贸易局长、国务秘书以及垄断和兼并委员会。虽然按照《1973年公平交易法》第93（2）条的规定，当存在违反命令或承诺的行为时，任何人都可以提起民事诉讼，但该条规定在实践中几乎得不到有效应用，因为英国高等法院在Mid Kent Holdings v．General Utilities PLC一案判决中，将法律中的“任何人”限制为“政府机构或其官员”[6]。所以，在传统上，英国更关注的是公共执行，实行的是一元执行体制，私人执行的范围是相当有限的。 德国反垄断法的执行体制在《反限制竞争法》第7次修订（2005年）前[7]，基本上也可以归类为一元执行体制。与欧盟和英国竞争法的执行体制稍有不同的是，德国在法律上确立了二元执行体制，也强调私人执行在反垄断执行中的重要性，但由于其立法的不确定性和法院的限制性解释，其私人执行一直没有得到有效发展，所以其形式上是二元执行体制，但实质上还是一元执行体制。按照修订前德国《反限制竞争法》第33条规定，任何违反本法规定或卡特尔当局决定的人，如果该规定或决定目的是为了保护另一个人的利益，应该停止针对他人的行为；如果违法当事人故意或过失从事了上述行为，它应该赔偿因该违法行为所产生的损失。从语义结构来分析，该条规定对私人执行附加了一个非常重要的前提条件——保护性标准（protective standard），即违法当事人所违反的规定或决定“其目的是为了保护另一个人的利益”。按照德国法院的判决，如果一项规定的目的在于保护一般的公共利益而没有指向特别的个别利益，那么该规定不能作为私人执行的法律依据。如果被指控的反竞争行为影响了整体市场而没有指向特定的人，法院一般不会判决支持私人的民事诉讼。这种限制性解释导致实践中，只有极少数的《反限制竞争法》规定被认为符合保护性标准，因此，德国有关私人执行的案例也非常少。德国大多数反竞争案件是由联邦卡特尔局处理的。 二、反垄断法执行体制的最新发展
20世纪90年代末期特别是21世纪以来，各国反垄断法的执行体制发生了显著的变化，原来采一元执行体制的国家越来越深刻地认识到了私人执行在反垄断法执行中的重要性，并通过立法或司法判决等多种途径从多个方面促进反垄断法的私人执行。反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择，开始成为该国反垄断法执行体制的有机组成部分，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断法执行体制。
欧盟委员会意识到，竞争法的私人执行不仅可以实现矫正正义，而且具有威慑效果，还可以填补公共执行的缺口。于是，从20世纪90年代末期开始，欧盟委员会的竞争委员开始在多种渠道表达了要推进欧盟竞争法私人执行的决心。在委员会的建议下，欧盟理事会于2002年12月16日通过了第1/2003号条例（又称现代化条例）。第1/2003号条例是对欧共体条约第81条和第82条实施制度的全面改革，但其中有很多内容涉及到竞争法的私人执行问题，改革的主要目标之一是为更有效的欧盟竞争法的私人执行铺平道路。2005年12月19日，欧盟委员会还公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（GREEN
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PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules，以下简称绿皮书）及委员会工作人员的工作文本（Commission staff working paper）。绿皮书强调，条约第81条和第82条规定的反托拉斯规则既可以通过公共来执行，也可以通过私人来执行，这两种执行服务于同一个目标：威慑反托拉斯法禁止的反竞争行为和保护公司和消费者不受反竞争行为的损害。[8]绿皮书所设计的制度一旦付诸实施，将会实质降低私人诉讼的条件，势必会促进欧盟竞争法私人执行的发展。[9]欧盟竞争法的执行体制正从集中的、管制者处于支配地位的体制（即一元执行体制）向分权的、私人执行体制（即二元执行体制）转变。[10]
英国的竞争法自1998年以来发生了两次重大变化，该两次变化均不同程度上促进了竞争法的私人执行。第一次变化发生在《1998年竞争法》的制定上。《1998年竞争法》第55（3）条规定，公平贸易局长可以向第三方披露信息，如果该披露的目的是为了民事诉讼；第58（1）条规定，公平贸易局长在第一部分程序中所调查的事实对当事人有约束力。这实际上间接确认了私人执行制度。然而，由于缺少明确的法律规定，因此许多重要的问题仍有待解决。[11]2002年11月7日，英国颁布了《2002年企业法》。该法将竞争上诉法庭（Competition Appeal Tribunal，以下简称CAT）从竞争委员会中剥离，使其成为一个新的独立的专家型的CAT来处理竞争法律事务。CAT可以审理那些因违反竞争法而产生的损害赔偿诉讼。CAT在审理损害赔偿案件时，公平贸易办公室和欧盟委员会对于违反竞争法的事实的决定对其有约束力，这被认为可以减轻原告的举证责任。消费者团体可以就违反竞争法的行为向CAT提起代表诉讼。[12]经过《2002年企业法》的改革后，英国开放了私人执行竞争法的大门，同时使得竞争主管机构可以集中力量处理一些重大或复杂的竞争法案件，二元执行体制最终得到确立。[13]
在2005年第7次修订以前，德国原《反限制竞争法》虽然在第33条规定了私人执行制度，但由于可操作性很差，因此原告很难胜诉。德国在第7次修订《反限制竞争法》时，引入了一些新的规则，以促进竞争法的私人执行。相比原私人执行制度而言，其主要变化有：第一、扩大了原告的范围。原法律规定，只有那些违法行为特别指向的对象才可以起诉，修订后，具有起诉资格的是一切受影响的人（affected persons）。所谓受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。第二、限制了转递抗辩（passing-on-defense）的运用。被告不能因为原告已经将过高的购买价格转嫁给下游的购买者从而自己实际上没有遭受任何损失进行抗辩。这个规定反映了世界上众多知名学者支持的主流观点。第三、授予判决前利息（prejudgment interest）。这个规定被认为对于被告有很强的威慑作用，因为，反垄断法诉讼持续的时间往往很长，这段时间的利息数目通常也很大，可以起到美国三倍损害赔偿的效果。第四、竞争主管机关的决定对于法院有约束力。当原告根据新的《反限制竞争法》或《欧共体条约》第81条或82条的规定提起损害赔偿诉讼时，一个竞争主管机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。这个规定有利于减轻原告的举证责任，从而鼓励原告提起后继诉讼（follow-on litigation）。第五、损害赔偿计算的简便化。修订后的《反限制竞争法》规定，当评估损失时，法院可以考虑以企业违法行为所带来的利润为基准来确定具体的赔偿金额。德国《反限制竞争法》作了上述修改后，估计德国竞争法的私人执行案件在本次修正案生效后可能会有所增长。与此同时，由于德国是欧盟成员国第一个全面规定竞争法私人执行制度的国家，欧盟其他成员国的私人执行者很有可能会将大多数涉及欧盟竞争
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