实现担保物权特别程序案件司法实践全攻略20160324(1)

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《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》持有前述第一种观点。

另一种观点，认为债务人作为法院核实主债务合同的效力、期限、履行情况的必要主体，进入程序对核实相关情况比较便捷，更利于案件的审理，所以将债务人作为被申请人的身份列为被申请人，从而使其享有与担保人相同的举证、抗辩等诉讼权利，但最终的裁定结果与其不具有直接的利害关系。我们代理的山西太原、内蒙古呼和浩特等地基层法院的案件中均采用此种处理方式。

实践中，因为增加主体，将直接导致送达、通知等工作量的增加，同时，很多债务人利用其参与程序的地位，直接提出各种异议，相对增加了特别程序中的工作量及复杂性，总结下来，我们认为第一种观点更为经济与高效。

13.申请实现担保物权案件应提交的资料

《民诉法司法解释》第三百六十七条规定了申请实现担保物权案件应提交的资料包括：申请书、证明担保物权存在的资料，证明实现担保物权条件成就的资料、担保物权现状说明以及人民法院认为需要提交的其他资料。

对此，我们结合承办此类案件的实践，对需要提交的资料详列如下： 其一，应提交申请人及被申请人的诉讼主体相关的身份资料，比如营业执照副本、组织机构代码证副本，申请人无法提供前述资料的，可提供网络查询的工商登记基本信息单等资料。

其二，申请书，应按照诉状的基本要素撰写，尤其是请求事项一定要表述清晰、准确。对主债权的范围、金额及担保范围等方面一定要尽量保持与担保合同一致。

其三，证明担保物权存在的资料，包括担保合同、他项权利证、质押动产交接清单、质押的权利凭证、质押动产的照片、委托保管合同等。

其四，主债权的相关证明资料，包括主合同、主合同履行凭证（放款凭证、借据等）、债务人已经偿还款项的凭证、催收文件、双方对账单等。

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其五，证明担保物权实现条件已经具备的资料，除债权正常到期的情形外，还包括宣布提前到期的证据（一般而言，建议宣布提前到期通知通过公证送达的方式保存证据）。担保合同中约定虽债务履行期限未届满但可提前实现担保物权的，如：债务人或担保人重组、破产、清算、或抵、质押物市场价值低于约定标准、质押股票突破警戒线等证明资料，则须提供前述条件成就的相应证明文件。

其六，关于担保财产现状的说明。一般我们会从担保财产的名称、权利人、登记机关、数量、质量、类型/型号、存放地/位置、使用状态（如土地使用权是否开发建设，房产类抵押物是否出租等）等准备文件，必要时可去现场拍照并将照片作为证据提交。

三、审查篇

14.实现担保物权特别程序案件的审查程序

对实现担保物权特别程序的审查程序，《民事诉讼法司法解释》第三百六十九条规定了适用独任审查和合议庭审查两种形式，即担保财产标的额超过当地基层法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查，未超过的，由审判员独任审查。

对实现担保物权特别程序的审查方式，应以书面审查为主，必要时可以依职权调查相关事实并通过调查、听证程序询问当事人。实践中一般参照法院询问或听证程序进行，相对于普通程序的开庭审理更为随意，完全由法官予以掌握。浙江高院关于实现担保物权规定的问答中，明确实现担保物权案件系非讼程序，无需按诉讼案件的标准给予被申请人以答辩、举证期限。

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15.实现担保物权案件中的财产保全

《民事诉讼法解释》出台前，对于实现担保物权特别程序案件是否能够对担保财产进行保全众说纷纭，做法不一，但基本倾向于不保全，从而加大了首封法院与抵押案件受理法院对抵押物处置权的冲突。在《民事诉讼法司法解释》施行后，由于该规定第三百七十三条明确规定，人民法院受理后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定处理，各地法院对保全有所松动。但仍存在很多法院的承办人员乃至领导，很多认为实现担保物权特别程序本身就具有担保物权的优先权没有保全的必要，另外实现担保物权特别程序就1个月，保全还没完呢，特别程序已经完了，完全是浪费司法资源；更为重要的是，对这类案件把握度不大，一旦裁定驳回申请，已经进行的财产保全工作如何处理也无明确规定。

那么，实现担保物权案件中，是否有必要申请财产保全呢？首先，实践中的确存在担保人恶意转移担保财产等风险的情形存在，财产保全可对担保物的安全形成有效保障。

其次，首封法院与担保物法院对抵押物的执行主导权也是考量是否需要保全的主要因素。实践中，债务人出现经营危机的情况下，债权人通过诉讼催收的案件会特别多，此种情形下哪家债权人的动作快，首先查封，就意味着可以争取到担保物的处置权。

16.实现担保物权特别程序与调解

在追求和谐的指导思想下，调解曾经成为衡量法官办案能力的重要标尺。的确调解化解矛盾的原则贯穿诉讼程序的始终。那么实现担保物权特别程序能否调解呢？

根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条规定，适用特别程序的案件不宜进行调解，因此，实现担保物权特别程序案件不能以调解方式结案。但我们认为这并不排除在程序过程中适用调解原则，由双方当

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事人在澄清事实的基础上确认无争议的内容，从而排除法院出具裁定的障碍。

17. 如何判断被申请人的异议是否构成实质争议

实现担保物权特别程序案件中，并不是当事人一提异议案件就裁定驳回，法院应通过审查程序，确定构成“实质争议”的情况下，才能裁定驳回申请人的申请。

如何确定被申请人提出的异议是否构成实质争议？我们在实践中总结了如下几点意见。

首先，排除无厘头异议。所谓无厘头异议，是指没有任何正当理由的异议，或者违背基本法律原则的异议（比如无端地提出主合同、担保合同效力问题）、无事实依据或明确与事实相违的异议（比如提出合同伪造、对债权本金的数额、利息的计算等。对该类无厘头的异议，法院应在审查的基础上给予明确的评价。

其次，法定审查的内容无惧提异议。根据《民事诉讼法司法解释》第三百七十一条规定，人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况、担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保债权的范围、债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件以及其他是否损害他人合法权益等内容进行审查。而被申请人的异议多围绕着前述问题提出，所以，对被申请人的该等异议本应是法院依法应审查的内容，法院应对该等异议进行实质的审查。

再次，一般而言，以下三类争议将构成实质争议。其一，通过核实证据或者运用证据规则无法核实的事实，需要通过第三方机构鉴定等方式确定的事实争议问题将构成实质争议。比如施工方对在建工程法定优先权案件，涉及到工程款结算鉴定、工程质量鉴定等问题的；其二，根据法律、法规的规定或一般的法律原则无法直接得出确定性判决，需要法官行使自由裁量权得出判决的事项，比如，对相对较高比例的违约金提出异议。其三，争议事项实践中存在观点争议，根据法律、法规的规定或一般的法律原则无法直接得出确定性判决，需要法官通过结合案件证据材料，综合论证得出相应结论的事项。

纵然有前述分析及分类，实践中何为“实质争议”的确无明确的划分标准，

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