实现担保物权特别程序案件司法实践全攻略20160324(1)

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二、受理篇

7.实现担保物权案件的受理

目前司法实践中实现担保物权案件的收费五花八门，至少有三种做法:一、不收费；二、按件收费，但每件收费标准却不同，我们见到的收费中有40元的，80元的，100元的、400元的；三、按财产案件的标的额收费，或者通过各种申请、协调后按照正常财产案件收费的一并比例收费。

不收费的观点，依据在于2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》(下称“《办法》)”）第八条规定:下列案件不交纳案件受理费:（一）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件。实现担保物权案件系特别程序案件，按照前述规定，当然无须收费。浙江省高院发布的《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见》第六条即明确规定，实现担保物权特别程序案件不收取诉讼费。

按件收费的理由是参考各类申请类案件酌情收费，但如前所述具体收费标准不一。重庆高院发布的《实现担保物权特别程序若干问题的解答》中，明确“实现担保物权的案件参照《诉讼费用交纳办法》对特别程序的相关规定实行按件收取申请费，不按申请实现担保物权标的额收取。”

按标的额计收诉讼费，理由是实现担保物权特别程序是新创设的非诉讼特别程序，2006年版民诉法适用特别程序的案件尚不包括实现担保物权特别程序，所以 不能直接适用《办法》第八条的不收费的规定，而应该按照标的金额收取诉讼费。这样既符合收费设计机制，又防止国家诉讼费流失。

但因目前无章可循的状态，导致以按标的为标准收费，通过“请示汇报、沟通、协调”程序相应减免的做法更是大行其道，如何收费具有极大的不确定性。

所以，实现担保物权特别程序的收费有待司法解释进一步明确。从更利于诉讼解决的原则，我们认为按件适当收费是可行的。

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8.同一担保物上并存担保物权及法定优先权，法定优先权人是否可以先行提起实现担保物权特别程序

同一担保物上存在多个担保物权的情况下，顺位在后的担保物权是否可先行提起实现担保物权特别程序？在《民诉法司法解释》出台前，这曾经是司法实践中争议较多的问题。《民诉法司法解释》解决了该问题，解释第三百六十六条规定“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”

那么对于同一担保物上共同存在担保物权与法定优先权（比如设定抵押的在建工程，同时施工方在发包方欠付工程款的范围内对处置价款享有优先权）的情况，如何处理？我们认为，可类推同一担保物上存在多个担保物权的处理原则，允许抵押权人或法定优先权中任何一方提起实现担保物权特别程序。

对于发生前述情形，法院裁定应如何表述才能兼顾顺位先后抵押权人的权利呢？参照浙江高院关于实现担保物权案件的指导意见，执行法院可将拍卖、变卖价款按顺位在先的担保物权人可优先受偿的金额予以留存，剩余款项则可清偿给后顺位担保物权人。在裁定主文的表述上，由于先顺位担保物权所担保的主债务是否已清偿、是否已到期等问题无法在本案中一并查明，故主文可表述为：“对被申请人×××的×××担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人XXX对变价后所得款项超出顺位在先的×××担保债权的部分，在×××元的范围内优先受偿”。上海市浦东区法院公布的此类案例中，也是按照此种方法进行处理。

9. 约定管辖、仲裁、强制执行公证，是否仍可以适用实现担保物权特别程序

我国2012年新修订的《民事诉讼法》创设了实现担保物权特别程序，构成与诉讼程序并行的一项“非诉讼制度”，旨在正常的司法程序之外，设立快速对担保物权进行确认及处理，解决纠纷的非诉讼机制。

所以，一般认为，实现担保物权特别程序是法定的与包括诉讼、仲裁在内的诉讼解决机制及强制执行公证特殊纠纷解决机制并行，并可以由权利人自由

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选择的一项制度。担保物权相关合同中关于仲裁、管辖法院、强制执行公证的约定，一般不对提起实现担保物权特别程序形成影响。

10.被申请人送达不到是否影响案件进程

“送达难”一直是困扰司法实践的问题。法院常用的采取邮件快递送达文书，快捷、经济，但实践中，当事人一见信封是法院的落款，就不愿签收或拒绝签收，导致邮寄送达落空。

对于实现担保物权特别程序案件，基于实现担保物权受理管辖法院的特殊性，案件受理法院一般与被申请人属于同地法院。所以，我们在实践中遇到被申请人签收司法邮寄文书等情形，一般沟通法院通过当面送达的方式进行，如果当事人拒收的，则直接适用留置送达。

需要探讨的是，如果前述方式均无法有效送达，实现担保物权特别程序是否可适用公告送达？实践中有两种不同的观点。观点一提出，如果出现无法送达的情况，不宜适用公告送达，因为公告送达相当于一定程度上剥夺了被申请人的异议权，且公告送达的期限将远远超出实现担保物权案件1个月的审限，所以，出现无法送达的情况应直接裁定驳回申请。

观点二认为，因公告送达期间不计入审限，与实现担保物权特别程序应三十日审结的法律规定并不冲突。如果裁定驳回，申请人为实现其权利而提起一般诉讼，公告送达也无法避免，仍存在被申请人的抗辩权可能受损的可能。所以，公告送达不是实现担保物权特别程序的障碍。

司法实践中两种观点及做法都存在，我们更倾向于公告送达不影响实现担保物权特别程序的进行，但在审查过程中法院更注重对相关事实及证据的审核。

11.普通程序已经立案，是否还可以提起实现担保物权特别程序

普通程序或者仲裁程序（约定仲裁）与实现担保物权特别程序的对接，不仅体现在发生驳回申请人的申请的情况下，通过普通程序主张权利的事后对接。基

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于实现担保物权仅针对担保物的狭隘性，当事人会在提起实现担保物权特别程序的同时，提出对债务人、保证人等承担责任的主体一并通过普通程序主张权利。这时，普通程序与实现担保物权特别程序如何处理？

一般认为，如果标的重合，必选其一，否则实现担保物权特别程序应终止。即如果因实现担保物权特别程序的受理法院与普通程序的受理法院为不同法院，导致两类案件均立案，且普通程序的诉讼请求中包含了实现担保物权的内容，相关标的存在重合。则当事人应选择其中一个，如不作出选择的，实现担保物权特别程序的诉求因仅是普通程序中的一部分，实现担保物权特别程序应裁定终止。

重庆高院发布的《实现担保物权特别程序若干问题的解答》中，对此规定为 “立案受理前，担保物权特别程序受理法院应当询问申请人是否就实现担保物权在其他法院提起诉讼，如果申请人在不同法院同时提起担保物权特别程序和诉讼程序的，应当告知申请人作出明确选择。申请人在基层法院提起实现担保物权特别程序后，在该程序审查过程中被申请人又提起实现担保物权诉讼程序并被受理的，人民法院应当裁定终结实现担保物权特别程序。”

如果标的不重合的，即普通程序中不包括实现担保物权的内容，则两个程序可同时存在，但普通程序应中止审理，根据实现担保物权特别程序的审理及执行（如果裁定支持诉求）情况，最终决定是否恢复普通程序的继续审理。在这种处理方式中，一般可通过普通程序中的保全程序实现对债务人、保证人有效财产的担保，即使后续案件中止，也对债权人的利益形成了有效的保护。

12.在担保人与债务人不同的情形下，如何处理债务人的角色

在我们代理金融机构（作为担保物权人的角色）办理此类案件时，是否将债务人纳入程序曾经出现两种不同的观点。观点一，债务人不是担保人，不是担保物权法律关系中的直接义务人或直接权利人，不应作为被申请人进入程序。 在审查过程中，法院对主债务合同的效力、期限、履行情况等事实存有疑问，或认为可能存在争议的，可就有关事实询问主债务人。浙江省高院发布的

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