“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解 周光权 《法学研究》

危险，最多只有抽象危险，而教唆犯对法益的危险更是非常间接，此时处罚教唆犯，等于是处罚抽象危险犯背后的危险犯，与刑法客观主义的精神实质明显存在抵牾之处。另一方面，被教唆人的预备行为缺乏定型性，对教唆预备犯进行处罚，更有处罚范围无限扩大的危险。(53)因此，在被教唆人预备的场合，尽量不处罚共犯更可能和共犯从属性说的“处罚消极主义”具有一致性。当然，对于教唆他人实施重罪（如抢劫、杀人、强奸等），他人也为此做了充分准备，预备行为距离着手实行很近的，则应当处罚教唆预备犯。

2．在被教唆者没有预备行为时，不能处罚教唆犯

刘明祥教授认为，教唆犯已实施教唆行为但教唆信息还未传达到被教唆的人、被教唆的人拒绝教唆犯的教唆、被教唆的人接受教唆但还未为犯罪做准备等三种情形，都应当成立教唆未遂。但是，在笔者看来，教唆者此时的法益侵害性没有达到值得刑罚处罚的程度，其不仅不能成立教唆未遂，而且连教唆预备犯都不成立，从而不是刑法处罚的对象。将上述教唆行为作为刑罚处罚的对象，不仅是对教唆未遂概念、刑法第29条第2款规定的曲解，而且没有考虑体系性地解释刑法规定的要求，最终有倒向刑法主观主义的危险。

此外，对于被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思而实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪的情形，刘明祥教授认为，教唆犯与被教唆者之间没有共犯关系，教唆犯单独成立教唆未遂。但是，如果被教唆的人按照他人的教唆进行了预备，只是在实行时才有所改变的，教唆者与被教唆者可以在预备的层面成立共犯关系，只是不涉及教唆犯的未遂问题而已。例如，甲教唆乙盗窃他人财物，乙为盗窃准备了工具，但到现场后发现没有可以随意搬动的财物，就砸毁了被害人的汽车的，甲只能成立（盗窃罪）教唆犯的预备，而不能成立教唆未遂。

3．被教唆人已经着手实行犯罪的，教唆犯有成立未遂的余地

将上述两种情况剔除出刑法第29条第2款的适用范围之后，对教唆未遂就只能解释为，教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已经着手实行犯罪，但尚未达到既遂状态。换言之，被教唆的人“‘没有犯’被教唆的罪”仅指被教唆的人已经实行但“没有犯（被教唆的、达到既遂状态）的罪”，如此才有成立教唆未遂的余地。在这个意义上，教唆犯从属于正犯的实行。

（二）限制解释刑法第29条第2款的合理性：进一步论证

肯定刑法第29条第2款规定的被教唆人“没有犯被教唆的罪”仅指被教唆人“没有犯被教唆的、既遂的罪”这一种情形的合理性在于：

1．坚持共犯从属性的法理 按照笔者对刑法第29条第2款的解释，在正犯处于实行阶段时，其具有可罚性，共犯也才具有未遂的可罚性。此时，教唆行为产生了一个对应的直接侵害法益的共同参与人，刑法这才处罚狭义共犯，使得共犯从属性原理得到坚持。于是，教唆未遂必须从属于正犯的未遂（实行从属性），必须以正犯着手实行为前提的有力观点没有被改变。

2．在解释论上使得法条之间没有矛盾

按照刘明祥教授以及我国刑法学通说的观点，被教唆的人连犯罪预备行为也没有实施时，也要适用刑法第29条第2款处罚教唆犯。这意味着对教唆犯最多只能减轻处罚而不能免除处罚，但被教唆人如果单独实施犯罪预备行为，按照刑法第22条的规定，可以免除处罚。由此出现的奇怪现象是，对直接面对法益的单独预备犯的处罚，比必须通过被教唆人才能（间接）针对法益的教唆预备犯的处罚要轻。

对于刘明祥教授将教唆未遂的范围无限扩张，可能带来处罚上明显不合理的结局这一问题，如果结合实例，可以看得更为清楚。（1）甲自己为盗窃准备工具、制造条件的，成立犯罪预备，适用刑法第22条，可以免除处罚。（2）甲教唆乙盗窃，乙接受教唆后，为盗窃准备工具、制造条件的，乙是预备犯，按照刘明祥教授的观点，对甲适用刑法第29条第1款，

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认定为教唆犯未遂，同时适用刑法第23条，不能免除处罚。（3）甲教唆乙盗窃，但信息未传递给乙或者乙拒绝教唆的，对甲适用刑法第29条第2款，甲成立单独犯的未遂犯，但不能免除处罚。实际上，如果考虑法益保护主义，考虑共犯处罚根据，不难看出，在上述三种情形中，情形（1）中甲对法益的危险性最大，情形（3）中甲对法益还没有值得刑法处罚的危险，原本就不应该受到刑法追究，更遑论犯罪未遂。因此，对情形（1）免除处罚但对情形（3）不能免除处罚的合理性难以得到认同。情形（2）中甲的行为存在一定危险，但是，如果认为情形（2）中甲成立共犯意义上的教唆未遂犯，那么对其的处罚就和情形（1）明显不协调。换言之，其不合理的结局是一个离法益侵害的危险性越远的人，在刑罚处罚上越重，这明显难以令人接受。其实，正如德国学者所指出的那样，狭义共犯的“不法内容不在其本身，而是在他人的犯罪行为之中”。(54)因此，不结合法益保护原则而扩大教唆未遂处罚范围的观点明显不合时宜。

通说面对这种处理结论上的不合理毫无解决办法，只能将其解释为是刑法第29条第2款规定自身的不合理所造成的；解决上述处罚不协调的问题，只能是修改刑法的规定，即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚。(55)但是，笔者认为，在刑法解释论上，不对现有条文进行目的性缩限和体系解释，而动辄批评立法不当，在方法论上存在根本缺陷。因此，通说和刘明祥教授在法条规定原本没有矛盾时，不当理解刑法第29条第2款，人为制造法条之间的矛盾，过分扩大教唆未遂的主张所带来的负面效果，在这里充分显示出来。

其实，只要对教唆预备犯适用他人预备罪的法理，而不与教唆未遂挂钩，对于教唆预备犯，就应当按照刑法第22条（因为承认共犯关系，再辅之以第29条第1款）进行处罚，而不能适用刑法第29条第2款。对此，张明楷教授正确地指出：“教唆者唆使他人犯罪，他人实施了犯罪预备行为的，如果需要处罚预备犯，则对于教唆犯同时适用刑法第29条第1款与第22条，对于教唆犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。”(56)

3．考虑刑法的法益保护目的，杜绝错误理解刑法第29条，防止滑向刑法主观主义 刘明祥教授认为刑法第29条第2款能够包容的前三种情形，都明显不属于刑罚处罚的对象，其结论明显和法益保护原则相冲突。对这些情形以未遂犯处罚，等于在法益危险性的判断上坚持纯粹主观说，“仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，并不足取”。(57) 刘明祥教授主张刑法第29条第2款只规范共犯自身具有违法性的情形。(58)但是，如果承认刑法第29条第2款所要惩罚的教唆犯，至少是被教唆者接受教唆后开始实行的情形，实际上是在重申犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为。狭义共犯参与他人的犯罪，在被教唆者、被帮助者的行为处于实行阶段，对法益有具体危险时，刑法必须做出反应。但是，对于教唆信息未传递到被教唆人、被教唆人拒绝教唆、被教唆人实施其他与教唆无关的罪等情形，教唆犯的行为对法益不会造成需要刑法处罚的抽象危险，不能将表现教唆者犯罪人格的行为与正犯的实行行为同等看待，对这种教唆者不应进行处罚。惟其如此，才能在教唆未遂问题上，不走在日本已被抛弃的共犯独立性说的老路（正犯的实行行为对教唆者、帮助者而言，不过是牧野英一所说的“因果关系的经过”或者木村龟二所说的“客观处罚条件”(59)，进而从根本上防止对我国刑法具体规定的解释滑向刑法主观主义。

最后需要指出，有学者认为，共犯独立性说与刑法主观主义、共犯从属性说与刑法客观主义之间并没有对应关系：即便赞成刑事古典学派的客观主义立场，但将行为无价值论彻底化，也可以认为即使正犯未实行，共犯也应受罚；反过来，如果刑事近代学派不将理论绝对化、夸张化，在考虑处罚必要性的前提下也可能认同共犯从属性说。(60)但是，笔者对此持不同看法：（1）这一观点在日本刑法学语境下也未必有道理。因为共犯独立性说、从属性说是刑法学派对立在共犯论中的“火力集中点”，当今共犯从属性说的知识背景仍然只能是刑法客观主义。（2）将行为无价值论彻底化的观点，处于刑法客观主义和主观主义的交叉地带，

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甚至更接近于刑法主观主义，其承认共犯独立性说不足为奇；在刑罚论上属于刑事近代学派，但在犯罪论上肯定实行行为概念的重要性，且强调限制处罚范围的学者，其实是刑法客观主义者，(61)这样的学者肯定共犯从属性说是理所当然的。这与刑法主观主义者赞成共犯独立性说、刑法客观主义者强调共犯从属性说并不矛盾。（3）就当下我国赞成共犯独立性说的学者而言，其理论出发点是教唆行为本身展示了行为人的反社会性格，对社会具有危险性，因而成为独立于正犯的刑罚处罚对象，这样，其与刑法主观主义之间的联系就始终割舍不断。

【注释与参考文献】 ⑴参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第411页。

⑵陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第652页。

⑶参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第85页以下；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第378页。笔者也赞成这样的解释方法，参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第233页。

⑷参见何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期。对何庆仁博士的观点，张明楷教授、刘明祥教授在各自的研究中都提出了批评意见，笔者赞同他们关于共同犯罪的规定中不应该出现间接正犯规定的质疑。

⑸参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第556页；陈世伟：《论共犯的二重性》，中国检察出版社2008年版，第60页。

⑹参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期。与此类似的观点，参见江溯：《区分制共犯体系的整体性批判》，《法学论坛》2011年第6期。

⑺参见前引⑹，刘明祥文。类似的观点，参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第136页。

⑻参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第251页。

⑼参见前引⑹，刘明祥文。

⑽前引⑸，陈世伟书，第135页以下。 ⑾[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军等译，中国人民大学出版社2010年版，第58页。

⑿参见黄荣坚：（基础刑法学》上册，中国人民大学出版社2009年版，第520页。

⒀参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第555页。 ⒁参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页。 ⒂参见王昭武：《教唆犯从属性说之坚持与展开》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第15卷，法律出版社2008年版，第63页。

⒃何庆仁：《我国共犯理论的合法性危机及其克服》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》第6卷，中国人民公安大学出版社2012年版，第182页。

⒄参见金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期。 ⒅参见[日]井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第494页。 ⒆参见林山田：《刑法通论》下册，北京大学出版社2012年版，第74页。 ⒇参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第343页。 (21)参见苏俊雄：《刑法总论Ⅱ》，作者1997年自版，第435页。

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(22)参见前引⑶，张明楷书，第354页。

(23)参见前引⒀，许玉秀书，第565页。 (24)参见前引⒆，林山田书，第6页。 (25)参见前引⑶，张明楷书，第354页。

(26)例如，对于行为人利用未成年人的行为而遂行犯罪者，理论上可以成立间接正犯，也可以成立教唆犯。此时，便需要借助共犯从属性理论，从犯罪支配的立场来判断应成立（间接）正犯还是共犯（教唆犯）。

(27)参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第200页。

(28)参见[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第778页。

(29)参见前引⒇，林钰雄书，第311页。

(30)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第295页。

(31)参见前引(28)，耶赛克等书，第778页。

(32)参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第61页。

(33)参见周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。 (34)参见前引⒃，何庆仁文，第187页，注释3；江溯：《关于单一正犯体系的若干辩驳》，《当代法学》2011年第5期。

(35)参见前引(32)，齐佩利乌斯书，第1页。

(36)参见[日]大谷实：《刑法总论），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第367页。

(37)参见前引⒅，井田良书，第440页。 (38)参见前引⑸，陈世伟书，第84页。

(39)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1），杨萌译，法律出版社2006年版，第327页。

(40)对任何刑法条文都必须朝着符合法治潮流的方向去解释，此乃各国刑法学者的共识。例如，日本刑法第207条规定了“同时伤害的特例”，即二人以上实施暴行伤害他人，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行，也依照共犯的规定处断。有学者认为该规定违宪，是让其中的个别人承担“莫须有”的罪名（参见[日]平野龙一：《刑法概说），东京大学出版会1977年版，第170页）。但是，多数学者为使刑法适用符合法治的要求，还是对其“朝着限制其适用范围的方向进行解释”，而不是相反（参见前引(30)，山口厚书，第55页）。

(41)[德]Ingeborg Puppe：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版公司2010年版，第111页。

(42)参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第129页。

(43)参见前引⑹，刘明祥文。

(44)前引⑶，张明楷书，第354页。 (45)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第459页。 (46)参见前引⑶，周光权书，第233页；前引⑶，张明楷书，第378页。 (47)参见前引⑹，刘明祥文。

(48)前引(30)，山口厚书，第302页。 (49)参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第345页。 (50)前引(36)，大谷实书，第368页。

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(51)参见前引⑶，张明楷书，第373页，注释34。

(52)参见前引(39)，施特拉腾韦特等书，第327页。

(53)刘明祥教授将教唆行为看作独立的行为类型、犯罪类型，但学者指出，如果按照这种逻辑，就应该肯定“教唆行为一经实施完毕，即为既遂。被教唆人是否实施被教唆之罪，只是量刑情节，不影响教唆罪的成立”（韩晓峰：《论教唆未遂》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《现代刑事法治问题探索》第2卷，法律出版社2004年版，第65页）。但是，这一结论即使在刑法分则规定独立的教唆罪时也难以成立。

(54)前引(28)，耶赛克等书，第794页。 (55)参见前引⑹，刘明祥文。 (56)前引⑶，张明楷文，第89页。 (57)前引⑶，周光权书，第191页。 (58)参见前引⑹，刘明祥文。

(59)参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第243页。

(60)参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2007年版，第410页。 (61)参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第21页，注释7。

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