当前位置：首页 > 张文显法理学笔记（第四版）
在成文法国家，宪法是一国的根本大法，具有最高的法律效力，其他法律不能与之相抵触。 （2）上位法优于下位法 （3）新法由于旧法
处于统一位阶的法律，新法优先与旧法适用 。 （4）特别法优于一般法
对于同一主体制定的法律，特别法优先于一般法适用。
2解决办法
（1）交由有关机关裁决
将效力冲突的法律，交给有关机关进行裁决。 （2）、法定机关改变或撤销
法定机关可以改变或撤销与上位法相抵触的下位法。 （3）、备案和审查
法律的制定交由有关机关进行备案和审查，与上位法相抵触的法律不予通过。 （4）法律系统化
通过法规清理、法律汇编等法律系统化的方法，整合相冲突的法律规范。
第七章 法的要素
第一节 法的要素释义 一、法的要素的定义 （一）含义
法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。
（二）特征
1、个别性和局部性 2、多样性和差别性 3、整体性和不可分割性
（三）功能
1、法律的要素的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。 2、判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有 （1）法律要素含义调明确性和确定性程度 （2）法律要素间联系的紧密性和协调性程度 （3）法律要素的专门化和技术化程度
二、法的要素的分类
（一）、命令模式
命令模式，即将法律归结为单一的“命令”要素 （二）、规则模式
法律是一个规则系统，分为主要规则和次要规则。 （三）、规则、政策和原则模式 政策是指某种标准规范，这种标准设定了一个要实现的目标，该目标通常指特定共同体在经济、政治等方面的改善
原则是一种标准规范，指对正义的要求。 （四）、律令、技术和理想模式
法律包括法律秩序、权威性资料和司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令包括规则、原则、概念和标准。
第三节 法律概念 一、法律概念释义 （一）含义
1、法律概念是指有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，是认识法律与表达法律的关键。
2、法律概念的来源有两个：一个是来自于日常生活中的概念，直接被法律人吸收成为法律概念；一个是有法律人创造的法律概念
（二）功能
1、表达功能 2、认识功能
3、提高法律合理化程度的功能
二、法律概念的分类
（一）描述性概念和规范性概念
1、描述性概念是对外在事物进行描述的概念，通过描述是法律得以表达。 2、规范性概念是指对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念。 （二）确定性法律概念和不确定性法律该概念
1、确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念 （三）一般法律概念和部门法律概念
1、一般法律概念是指适用于整个法域的法律概念，是法律概念的最高等级，通常称为法律范畴。
2、部门法律概念是指仅适用于某一法域的法律概念。
第三节 法律规则（重要） 一、法律规则释义
（在我国，法律规范=法律规则） 1、含义
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
2、法律规则的逻辑结构 （1）三要素说
法律规则是由假定、处理、制裁三个部分构成 ①假定：指适用规则的前提、条件或情况
②处理：具体要求人们做什么或禁止人们做什么 ③制裁：指行为要承担的法律后果的部分 （2）二要素说
法律规则有行为模式和法律后果组成
①行为模式是法律规则中规定人们可以作为、应该作为和不得作为的行为方式。 ②法律后果是指法律规则中规定的可能的法律结果。 3、法律规则的特征
（1）法律规则是普遍的行为模式，对具有相同特征的个体普遍使用，并且具有可重复适用性。
（2）规则与原则相比，具有微观的指导性、可操作性较强、确定性程度较高。
二、法律规则的分类
（一）授权性规则、义务性规则和权义复合性规则
依据法律规则的内容分类 1、授权性规则 （1）含义
授权性规则指人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。 （2）特征
为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性 （3）作用
赋予人们一定的权利建立、变更和终止法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运行提供规则保障。 2、义务性规则 （1）含义
义务性规则指直接要求人们作为或不作为的规则 （2）特征
①强制性 ②必要性 ③不利性 （3）分类
①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。 ②禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。
3、权义复合性规则 （1）含义
指兼具授予权利和设定义务的两种性质的规则。大多为国家机关组织和活动规则。 （2）分类
依其指示对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。 （3）特点
按照法律规则的规定做出一定的行为即是被指示对象的权利，又是被指示对象的义务。
（二）规范性规则和标准型规则
1、规范性规则是指内容明确、肯定和具体，可以直接适用的规则
2、标准型规则是指法律规则的须经解释方可适用并且可以适当裁量的法律规则。
（三）调整性规则和构成性规则
1、调整性规则之对已有行为方式进行调整的规则，他的作用在于控制行为。从逻辑上讲，所调控的行为先于规则而存在。
2、构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所规定的行为在逻辑上以来规则本身。
（四）强行性规则和指导性规则
1、强行性规则指要求行为主体必须作为或不作为的规则。
2、指导性规则是具有指导意义的规则，行为人可以自由选择规则的适用。指导性规则是一种命令性较弱的义务性规则。
第四节 法律原则 一、法律原则释义
1、含义
法律原则指法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础或本源的综合性原理或出发点。 2、作用
（1）为法律规则和概念提供基础，对制定、解释、理解法律有指导作用 （2）直接作为审判依据
（3）弥补严格适用规则带来的不公。
二、法律原则和规则的区别
（一）原则的适用范围广，规则的适用范围较窄 （二）法律原则比规则更稳定
（三）在适用方式上，规则的适用方式是“全有或全无”，要么有效，要么无效；而原则则追求自身最大化的实现，通过衡量相互冲突的原则，以确定某些原则比其他原则不由更大的“分量”。
三、法律原则的分类
（一）政策性原则和公理性原则
按照原则产生的基础
1、政策性原则指国家为了达到某一目的而制定的方略，通常是关于社会经济、政治、文化等方面的发展目标、战略措施等问题。
2、公理性原则是指社会关系性质中产生并得到广泛认的法律原则。公理性原则来源于事物本身的性质，比政策性原则具有更大的普适性。
（二）基本法律原则和具体法律原则
根据原则的适用范围分类
1、基本法律原则指体现法的根本价值的法律原则，是整个法律活动的知道思想和出发点。 2、具体原则是基本法律原则的具体化，是构成某一法律领域的法律规则的基础和出发点。
（三）实体性法律原则和程序性法律原则
依据法律的内容分类
1、实体性法律原则指规定实体法律问题的原则，其功能是调整实体上的权利义务关系 2、程序性法律原则指规定程序法律问题的原则，其功能是调整程序上的权利义务关系。
四、法律原则的适用 （一）特点
1、存在于法律运作的全过程，包括法律的制定和实施过程。
2、存在分量问题，即法律原则可以部分的适用。当两个法律原则发生冲突时，将两个法律原则不同程度的适用
3、在发生个案不公时，法律原则的适用可以排斥规则的适用。
（二）适用条件
1、只能适用法律原则，不能适用道德原则、政治原则等非法律原则，否则将破坏法律本身。 2、法律规则优先适用规则。在适用法律时，优先适用法律规则，使用法律原则是例外，禁止向一般条款逃逸。因为法律规则是法律原则的具体化，一般来说体现了法律原则的精神，任意的适用原则是对立法正当性的否定。
3、严格说明理由。在没有规则可适用和不能适用规则而适用原则时，法律适用者要充分说
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