陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释

陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释（上） 2016-06-01 陈兴良 刑事实务

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作者：陈兴良，来源于《法学》2016年第5期、“华政法学”公众号，由于整篇文字超过2万字，超过公众号允许的单篇推送文字上限，分（上下）两篇推送

贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释（上）

【内容摘要】“贪污贿赂罪司法解释”确定的贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额具有相对合理性。但是，这种合理性的实质基础必须建立在犯罪的正态分布之上。对定罪量刑情节的具体化，在避免单一数额的僵化性的同时，符合我国现阶段的国情需要，也为司法实践提供了可操作性的标准。该司法解释在解决了司法实践中一些难题的同时，也存在违背罪刑法定原则之嫌，尤其表现在“为他人谋取利益”的认定之上。

【关键词】 贪污贿赂罪 司法解释 定罪量刑 适用

《刑法修正案（九）》将贪污受贿罪的具体的数额规定修改

为概然性的数额后，贪污受贿案件的数额标准面临重大调整。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的正式出台，宣告这种调整的最终完成。本文拟对《解释》关于贪污受贿罪的规定进行法教义学的阐释，以期获得对《解释》的正确理解。

一、《解释》关于贪污受贿罪数额的规定

（一）《解释》的主要使命

明确地界定贪污受贿罪的数额，是《解释》的最主要使命，也是其关注的中心之所在。不同于其他国家刑法的规定，我国刑法中的犯罪规定的一个重要特征是具有数量因素，这就是笔者所称的罪量。在我国《刑法》总则中这体现为但书的规定，即明确地将犯罪情节显著轻微、危害不大的行为，从犯罪概念中予以排除。在我国《刑法》分则中这体现为大量规定了数额犯和情节犯，以及数额加重犯和情节加重犯，即将一定的犯罪数额或者犯罪情节作为入罪或者法定刑升格的条件。这种以一定的数额或者情节作为入罪条件的立法体例，决定了我国刑法规定的贪污受贿罪不可能不受数额和情节的限制，这与大陆法系其他国家对贪污受贿罪没有数额或者情节限制的立法体例完全不同。当然，这并不是放任那些数额或者情节没有达到入罪条件的贪污受贿行

为，而是给党纪、行政处分留下一定的空间。因此，适当提高贪污受贿罪的入罪门槛，与对贪腐犯罪零容忍政策的精神并不矛盾。

我国以往的《刑法》分则的规定，对于财产犯罪与经济犯罪一般都设置数额犯或者数额加重犯，对于其他犯罪则一般设置情节犯或者情节加重犯。数额犯因其内容的单一性，具有较强的唯数额论的性质，逐渐被立法者所摒弃。例如，在1979年《刑法》中，财产犯罪一般都是数额犯，体现了计赃论罪的原则，及至1997年《刑法》，财产犯罪这种单一的数额犯的现象已经有所改变。例如，在1997年《刑法》分则第五章财产犯罪中，除了抢劫罪、破坏生产经营罪没有数额与情节的规定以外，其他犯罪都有数额或者情节的规定，其中诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪是数额犯，挪用特定款物罪是情节犯。此外，盗窃罪、侵占罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪则采取了数额加情节的立法方式。侵占罪是数额加拒不退回或者拒不交出；故意毁坏财物罪是数额加其他严重情节。在1997年《刑法》施行以后，立法者又进一步通过刑法修正案的方式，将财产犯罪中单纯的数额犯都修改为数额加其他情节的规定，例如，抢夺罪增设了多次抢夺、敲诈勒索罪增设了多次敲诈勒索的规定。这种数额加情节的立法方式，既能够以数额体现这些财产犯罪的性质，又能够包含其他对于财产犯罪的定罪量刑具有重大影响的情节。

然而，对于贪污受贿罪，1997年《刑法》沿袭了1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），采取了较为极端的具体数额的立法方式，而没有体现其他情节在定罪量刑中的作用。在1997年《刑法》修订过程中，对于是否维持这种规定具体数额的立法方式，存在两种不同的意见。第一种意见主张将《补充规定》确定定罪处刑具体数额的做法，改为不确定的笼统的数额较大等概念表述。司法中具体的定罪处刑标准，可以授权最高人民法院在司法解释中加以明确。因为人民币的币值在不断变化中，若为此而经常修改刑法，不利于维护法律稳定性和权威性。第二种意见则认为，仍应沿用《补充规定》的做法，以便准确、严肃认定和惩处犯罪，避免司法实践中可能任意理解执行法律，放纵犯罪的弊端。在刑法条款中具体规定犯罪数额，虽然有明确之利，但存在难以适应社会发展与犯罪变动所带来的影响之弊。而且，我国刑法中绝大多数犯罪都没有规定具体数额，而是采用数额较大等概然性规定的方式，但并不存在放纵犯罪的问题。因此，那种认为如果不规定具体数额，就会导致司法实践中任意理解执行法律的担忧，是完全没有必要的。所以，在以上两种意见中，笔者赞同第一种意见。 在《刑法修正案（九）》制定过程中，立法机关认识到数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，在一定程度上影响了惩治与预防贪污受贿罪的成效。在司法实践中较为突出体现在贪污受贿数额在10万元以上的犯罪，由于《刑