论期待可能性（自动保存的）

思想的萌芽。

（三）期待可能性理论的演变

期待可能性源自于德国，属于德国刑法规范责任中的定义。对期待可能性进行研究就要先谈谈现代刑事责任理论的进程。规范责任论中所说的责任是指行为人实施的违法行为可对其施加的非难或者有非难的可能性。然而在人类社会的不同时期，人们对于无价值判断的非难或有非难的可能性的方法和标准具有不同的认识和要求。古代社会受客观责任和团体责任观念的支配，在追究行为人的法律责任时只要求行为人的行为对社会共同生活产生了危害，一般不以故意或过失为责任的前提。随着社会文明的发展和社会分工的细化这种责任观念暴露出许多方面的欠缺，因此主观责任论应运而生。于是产生了道义责任论、社会责任论、心理责任论和规范责任论。 1、道义责任论

道义责任论是古典学派的刑事责任论观点，其理论基础是意志自由。具有自由意思的人自由决定而为的行为产生了犯罪后果，就可对该行为实施道义上的否定评价，即让行为人承担后果。这种理论认为行为人具有责任的必要心理结构包括辨别是非的能力、意思自由的能力和决意犯罪的能力这三部分。这种理论以行为作为非难的对象，与“无行为就无犯罪，无行为就无刑罚”的现代刑法的基本原理基本一致。现代刑法建立之初，可谓基本上把握了责任基础的核心。但诚如洪福增教授批评的，往昔的道义责任论以绝对的自由意思作为理论的前提，仅以责任之对象求之于‘行为’，此对于以性格之特殊性特别成为刑

罚对象者之‘责任’将不能作合理的说明，且亦将无须区别累犯与初犯矣，自嫌欠妥。6 2、社会责任论

社会责任论的观点不承认行为人具有意志自由。社会责任论认为犯罪是由特殊的素质因素、自然因素、社会因素的综合情况决定的，因此有刑事责任能力的人只要实施了犯罪行为就要对其实施刑事处罚，即使没有刑事责任能力也要给予处罚。社会责任论在责任中融入了目的的刑罚观念，着眼于预防犯罪，体现出社会进步的必然趋势，但是这种观点也有不足之处。 3、心理责任论

在西方20世纪初占支配地位的心理责任论的理论基础是意志自由，从外部事实与心理因素出发，将外部的事实对象与行为人的心理从整体上来把握。心理责任论的缺陷在于： 第一，它不能说明“ 过失”的责任性。因为在无认识的过失场合，行为人对于犯罪结果的心理关系是完全不存在的，即由于欠缺心理的事实性从而无责任性可言。这与当下的过失观念不相一致。第二，它不能说明哪种心理关系在刑法中是重要的，也不能解释为什么构成责任或者在缺少心理关系时阻却责任。 4、规范责任论

规范责任论是以故意或者过失以及是否具有责任能力为基础的，法律期待行为人能服从其要求时才能进行非难，不具有故意或者过失的行

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洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年修正再版，第12—13页。

为是没有责任的。但是如果仅仅具有故意或过失却因为存在特殊的情状，致使行为人不能作出正常的意思决定时，纵然行为人的决定违反了义务，可是由于非难可能性不明显，因此就不能对其处以刑罚。所谓责任的非难被认为是从国家的立场上对犯人施加的非难。而作为国家非难的前提是要求行为人不仅要有一般的遵守法律的能力，而且在犯罪行为之际也要有遵守法律的能力。 （四）期待可能性理论的发展 1、期待可能性在德国的发展

自从E．修米特奠定了期待可能性理论后，期待可能性理论在德国刑法学界得到了普遍的认同，经常被运用在司法判例和立法中。如1925年的刑法草案中有：不能期待行为人忍受将要发生的损害，不能对其因为故意而作的同一行为科以刑罚。1927年刑法草案也有规定：为了避免自己或他人现在且无其他避免方法的重大损害危险，而实施了应该受到刑法处罚的行为，如自己已经权衡了避险与损害之间的利益则不应该期待行为人对损害危险视而不见，在紧急状态下该损害应属于避险行为。

2)期待可能性理论在日本的发展

在日本，期待可能性理论也得到了发展。 1828年木村龟二教授的《关于刑事责任的规范主义的批判》首先将该理论介绍到了日本。l931年佐伯千仞教授发表了《规范的责任概念之考察》，从规范论的立场上讨论了期待可能性。l932年他又发表了《 刑法中的期待可能性思想》。 小野清一郎教授的《 刑法讲义》、 泷川幸辰教授的《 刑法读

本》也都将期待可能性的概念置于责任要件当中。 1933年武藤文雄在《刑法中概念的规范构成》中对德国的学说现状进行了介绍。另外，在草野豹一郎法官的《刑事判例研究》、安平政吉法官的《日本刑法总论》、泷川幸辰教授的《犯罪论序说》等著作中也都对期待可能性理论进行了讨论。

3)期待可能性理论在意大利以及其他国家或者地区的发展 在意大利是用可原谅的理由来表述该理论的，“ 可原谅的理由” 就是某些可以排除主观罪过的客观情形。在一般情况下，可原谅的理由只是指那些排除主体与行为的心理联系的因素，但是也有人将排除刑事责任能力的因素也纳入可原谅的原因。可原谅的理由的实质就是被法律认可那些不可能期待行为人按法律要求行动的异常客观情形。如果有这这样的情况的话，就是我们所说的期待可能性问题，不同的是可原谅原因是否成立， 不是根据法律规定的情形， 而是根据法律的规定来认定。7

在我国台湾，著名学者洪福增、蔡墩铭、陈友锋等，都研究期待可能性，在 1993年，陈友锋先生以《期待可能性：刑法上地位之回顾与展望》为题，写出 了硕士学位论文。在该文中，他对于期待可能性的主要问题进行了详细的论述。 美国学者Fletcher认为期待可能性是指对行为者行为能力的公平期待，接近期 待可能性思想，这说明期待可能性理论已经被得到广泛的认可。

（二）期待可能性的基本理论

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【意】杜里奥.帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第256页。