行贿罪之“不正当利益”认定中的疑难问题

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行贿罪之“不正当利益”认定中的疑难问题

作者：鲁建武 覃俊

来源：《中国检察官》2014年第10期

根据统计，2012年行贿案件占贿赂案件总数的22.2%，2013年占23.4%，明显低于受贿案件数。这种现象与立法有关行贿罪“不正当利益”的规定较为模糊存在密不可分的关系，笔者拟就此略陈管见以求教于方家。 一、不正当利益的形态划分

对利益进行合理的分类，是准确认定“不正当利益”的基础和前提。根据利益的合法与否，可以将利益分为合法利益和非法利益；按照利益被获得的状态，可以将利益分为确定利益和不确定利益。确定利益属于合法利益已成共识，但不确定利益究竟属于合法利益还是非法利益，颇有争议。有人认为，利益按其合法性程度可以分为三种：应得利益、非法利益和不确定利益。不确定利益又称可得利益，是介于应得利益与非法利益之间的一种特殊形态。[1]有学者认为，这种分类是多个分类标准混合的结果，是不科学的。以利益本身是否合乎法律的规定为标准，将利益分为“合法利益”与“非法利益”，其意义在于对利益本身是否符合法律规定作出评价。而以利益归属的确定性为标准，将利益分为“确定利益”与“不确定利益”，是从“合理性”的角度对利益所作的分类。由于对非法利益本身不需要再作法定的归属性评价，而非法利益既不属于确定利益，也不属于不确定利益，因此，确定利益与不确定利益都只能属于合法利益的范畴，都是合法利益的下位概念。[2]

笔者赞同后者的观点，认为不确定利益属于合法利益，但要认定利益是否正当需要分两个层次进行判断。首先，以合法性为标准，将利益分为合法利益与非法利益，其中非法利益是典型的不正当利益；其次，以利益归属的确定性为标准，进一步将合法利益分为确定利益和不确定利益，其中确定利益是典型的正当利益（应得利益），而不确定利益是否正当，应以手段是否正当为标准进行判断，以正当手段获取的，属于正当利益，反之则属于不正当利益。因此，不正当利益包括非法利益和以不正当手段谋取的不确定利益，这种划分与《关于办理行贿刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）的规定也是契合的。 二、非法利益的认定

非法利益是指违反法律、法规、规章、政策规定的利益，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，提供的帮助或者方便条件。前者一般称为“实体违法的利益”，其本身就不具有合法性和合理性；后者称为“程序违法的利益”，其本身并不违法，但谋取利益的程序（手段）违法。非法利益本身不为国家法律法规所保护，属于不正当利益的典型形态，理论上没有争议，但实践中要准确认定，还需廓清几个问题。 （一）政策的范围