金融法复习资料 - 图文

应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。

12、余额宝反映的金融问题

余额宝引发的争议：

观点一：余额宝折射了现有金融体制的缺陷和金融供给的不足，倒逼存款利率市场化，强化了改革的动力和方向；

观点二：余额宝持有第三方支付牌照，却同时具有支付转账和投资货币基金功能，游离于传统监管之外，造成了不平等的竞争；

观点三：用户将资金转入余额宝，购买货币基金，由基金公司进行管理，是重要的市场创新;

余额宝是一种跨越货币市场和资本市场的金融模式。主要存在以下潜在风险： 1、货币型基金的收益并不是固定的，会随货币市场波动而变化，一旦基金缩水或投资者集中赎回，而基金流动性不足时，会面临被动局面；

2、余额宝会导致存款流失，会加大经济发展的融资成本，也带来一定量的货币空转。 3、互联网金融监管正在探索，相关政策的走向也给余额宝的未来发展带来不确定性。

微观上，金融机构、互联网企业和社会公众应理性对待余额宝等新业态。商业银行应客观分析互联网金融的冲击，加快改革创新，更好满足市场需求；互联网企业应强化自我约束，做好风险准备，加强风险提示，防止误导和欺诈行为，有效防范道德风险和市场波动风险；社会公众及投资者应科学判断产品及自身行为的利弊得失，在利益和风险中把握平衡。 宏观上，要加快利率市场化改革和金融治理改革，加强监管协调，强化功能监管。

三、案例分析

1、银行与储户的关系

（货币所有权归属、资产所有权归属、保管责任及过错划定） 2、吴英案 基本案情：

根据法院审理查明，被告人吴英在2006 年4 月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35 元、40 元、50 元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报率，

从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400 余万元。从2005 年5 月至2007 年2 月，吴英以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11 人处非法集资人民币77339.5 万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人消费等，合计集资诈骗达77339.5 万元，没有归还的达38426.5 万元。

法院认为，吴英承诺的高回报是集资的诱饵。吴英注册了多家公司，是为掩盖其已巨额负债的事实。吴英还用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，通过高调宣传，试图给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，目的在于骗取社会资金。法院认为，吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。法院认为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第192 条、第199 条、第57 条第1 款、第64 条之规定，对吴英作出死刑判决。

2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。目前，最高院尚未作出复核结果。

与民间融资

民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构而言的,泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体(财政除外)之间以货币资金为标的价值转移及本息支付。改革开放以来,随着城乡经济的日渐活跃,私营经济日益发展壮大,民间融资亦以各种形式发展起来。

一、民间融资存在的问题：

吴英案本是一个简单的民间借贷纠纷，因其涉案金额巨大又处于民间融资问题凸显的风口浪尖而引人注目。民间企业的创业是有一定规律的，刚开始的时候自身的规模有限导致融资渠道遭遇瓶颈，民间融资的确是一道救急药方。至少它是对银行借贷的一种补充；而且很大程度上，融资的对象也来自于企业家私人关系紧密的亲戚朋友，借贷范围有限。但这种情况发展到一定程度，伴随而来的也是种种问题的凸显，如债务人无力偿还、逃债、逃债现象丛生。

第一，民间融资地位尴尬。

一方面，国有商业银行主导的间接融资体系在我国融资结构中占比过高是我国经济中的

长期问题。另一方面，规模庞大的民间资本难以进入主流金融体系。我国金融机构的发起与设立都实行严格管制，虽然银监会鼓励民间资本和外资入股现有商业银行但是仍要求单个企业及其关联方持股比例不能超过20％。同时，民间资本在草根金融体系中的作用空间也有限，如村镇银行的发起人必须是金融机构，小额贷款公司只能放贷不能揽储，作为金融机构难以持续发展，导致上万亿的民间资本只能以非正规金融方式运营。 第二，民间资本流向难以监管。

游离在正规金融体系之外的民间资本，一部分满足主流金融机构不能满足的正常民间借贷需求，成为正规金融的有益补充，另一部分却通过资金谋取高息收入，涉及违法融资，以及资金流向矿产等暴利行业及赌博等不法行业。民间资本使监管难以有效覆盖，风险防控机制难以建立。

第三，法律规制不完善。

民间融资的司法保护不力和重视度不够，从而让一些只想借钱不想还钱的人钻了空子。同时，由于非法金融活动又不受法律保护，受害者又投诉无门。长期以来，民间融资都是靠丛林法则来解决问题：要么是强势的借款方赖账不还，要么就是借了高利贷的老板还不起钱之后逃之夭夭或者跳楼。民间融资形成的借贷秩序不是靠法律来维系，而是靠“暴力催收”。

第四，对于非法集资的界定没有一个量化性的界定，而仅从民间借贷的用途上作以区分合法与违法。但是现实中往往不是黑白分明，非法金融活动经常看起来合法，让普通人很难辨认。显然难以按照单一的行为目的来界定，这需要界定规则的进一步完善。

二、民间融资的未来走向：阳光化是必然趋势

民间借贷有其存在的合理性：一来民间流动资金充裕、投资渠道过窄；二来中小企业经营风险较大，融资渠道狭窄，难以从银行等正规金融渠道融资，有时不得不借助于民间高利贷。对民间融资要进行合理引导，使其逐步走向正规化，而并非动辄用严酷的刑法进行制裁、堵截。

因此，理性对待民间融资问题，要以“疏”为主，切忌盲目一以“堵”了事。 （一）、制定和完善法律法规，加强监测和监督。民间融资亟须制定法律法规加以规范,同时将其纳入国家金融监管的范围。界定合法行为与非法行为的界限，明确借贷双方的权利和义务。

（二）引导民间资本走向正确渠道，培育诚信资本市场。在部分热点地区建立试点民间借贷服务中心，为民间借贷提供登记、结算、评估、公证、法律等服务，促使地下金融光化。加强民间资本监测，掌握民间资本规模、发放对象、利率、风险等情况。

民间融资作为一种重要的融资方式，为我国中小企业的发展起到了一定的推动作用，客观上成为民间资本的流通渠道。我们在尽量避免其消极影响的同时，要积极引导其正面影响，将其纳入国家法律的监督管理体系之中，以使其为我国经济发展做出更大的贡献。

关于本案的分析：

非法集资：指未经有关部门批准，向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内好还本付息或给予回报的行为。主要特点为向社会不特定的公众筹集资金。其中，涉及的主要罪名为“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”

集资诈骗与非法吸收公众存款罪的界限在于集资诈骗罪具有非法占有的目的。一般情况下，行为人在巨额亏损后明知没有偿还能力还继续集资的行为，视为有非法占有的目的。 本案中，吴英的行为并非构成集资诈骗罪。主要原因在于：一、吴英不具有非法占有的目的，其集资的行为仅是利用资金进行继续投资。通过以亏损之后的结果来界定其行为之前的“非法占有”目的是不合理的。二、吴英没有使用诈骗方法，根据证人证词显示，吴英在募集资金时指明要投资，而其的确将资金投入期货市场、开办公司。三、在江浙一带，将高利贷作为民间募集资本的方式是一种屡见不鲜的行为。

四、论述：金融与民生的关系

一、金融社会化、社会金融化与民生金融法的中国语境

“金融社会”的运作逻辑可以概括为“金融社会化”和“社会金融化”两个过程，其中“社会金融化”是指社会行为遵循金融方式和规则的过程，“金融社会化”则是指金融机构和社会成员共同形成有助于经济社会发展的金融环境和金融行为的过程。尽管这两种过程方向相反，但二者在反映金融与社会之间的共生关系上却存在异曲同工之处。一旦脱离社会化轨道，金融将沦为“恃强凌弱”的工具和“劫贫济富”的帮凶，为权贵资本主义所利用。刚刚过去的全球金融海啸，某种意义上就是金融过于追求“富贵化”而偏离社会化的后果，[3]是华尔街的社会精英贪婪无度而忽视民生所酿成的金融伦理悲剧，需要人们认真检讨和深刻反思。

二、制度要素、运作机制与民生金融法的范畴

（一）融资权是一项基本人权——民生金融法的制度驱动机制

1、生存权与发展权视为人权最主要的内容为共识，而融资权具有明显的发展权性质。 2、除了具备发展权的属性，融资权还具有平等权与社会权的人权属性。

（二）民生的“疆域”厘定——民生金融法的制度调适机制 在经济法视域下，民生金融可以被解读为一种“公共物品”，这种物品由于市场失灵的存在而难以从市场中获得，只能由政府来提供。公共物品是一个很宽泛的概念，既包括有形物品，如城市道路，也包括无形物品，如国防、安全等。

为了防止民生范围过于泛化而导致道德风险的发生，有必要只将那些直接关于人的生活质量、具有共性、能诉求于公共途径加以解决的“共同需要”纳入民生金融的范围，并通过法律制度的形式加以确保。

什么是“共同需要”呢？在民生领域中，金融资源应当优先配置于就业、教育、分配、社保和稳定五个领域，因为相对于其他民生领域而言，这五个方面可以说是与社会弱势群体