法理学第六章 法的渊源、形式和效力 A

第六章 法的渊源、形式和效力

一. 名词解释

1.法的实质渊源 2．法的效力渊源 3．法的材料渊源 4．法的形式渊源 5．法的历史渊源 6．法的形式 7．自治法规 8．自治条例 9．单行条例 10．规范性法律文件 11．规范性法律文件的系统化 12．法的清理 13．法的汇编 14．法的编纂 15．成文法

16．不成文法 17．法的效力 18．法的对象效力 19．实行法的对象效力的综合原则 20．法的空间效力 21．法的时间效力 22．法的终止生效 23．法的溯及力 二. 单项选择

1．根据法的地位、效力、内容和制定程序为标准，法可以划分为（ ）。 A．根本法和普通法 B．国内法和国际法 C．一般法和特别法 D．实体法和程序法 2．根据法的适用范围为标准，法可以划分为（ ）。

A．根本法和特别法 B．国内法和国际法 C．一般法和特别法 D．实体法和程序法

3．根据法的所规定的内容不同为标准，法可以划分为（ ）。 A．根本法和特别法 B．国内法和国际法 C．一般法和特别法 D．实体法和程序法

4．根据法的创制方式和表现形式为标准，法可以划分为（ ）。 A．公法和私法 B．成文法和不成文法 C．制定法和判例法 D．普通法和衡平法

5．在普通法国家中，除制定法外，正式意义上的法律渊源还有（ ）。 A．权威性的法学著作 B．判例 C．正义和公平概念 D．道德

6．大陆法系具有代表性的法律文献是（ ）。 A．《德国民法典》和《德国刑法典》 B．《法国民法典》和《德国民法典》 C．《法国民法典》和《人权宣言 》 D．《法国民法典》和《德国刑法典》 7．法对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，在法学上称为（ ）。 A．法的溯及力 B．法的空间效力 C．法的时间效力 D．法的对象效力 8．关于法的溯及力的正确表述是下列哪项？（ ）

A．新法制定颁布后对旧法是否有效 B．新法生效后，原有法律是否有效

C．法律溯及既往的效力 D．法律颁布后，对它制定以前所发生的事件和行为是否有效力的问题

9．法的溯及力是指法律颁布后（ ）是否适用，适用，则为有溯及力；否则，则没有溯及力。 A、对其生效以后发生的事件 B、对其生效以后的行为

C、对其生效以前发生的事件和行为 D、对其生效以后发生的事件和行为 10．对于旧法的废止，当今世界各国普遍采用的方法是（ ）。

A．明示废止 B．默示废止 C．立即废止 D．共同废止 11．当前各国在法律溯及力问题上，采用的一般原则是（ ）。

A．从新兼从轻 B．从新 C．从旧兼从轻 D．从旧

12．中国的法律只适用于中国领土上的公民，这体现了法律对人效力（ ）的原则。 A．属人主义 B．属地主义 C．保护主义 D．综合主义 13．公私法逐步混合的现象最早出现在（ ）。

A．17—18世纪 B．18—19世纪 C．20世纪中 D．20世纪初 14．下列法律关系中，属于公私混合法律关系的是（ ）。

A．婚姻法律关系 B．票据法律关系 C．公司法律关系 D．合同法律关系 15．在当代中国，企业和员工之间的法律关系属于（ ）。

A．公法法律关系 B．私法法律关系 C．绝对法律关系 D．公私法混合法律关系 16．根据法律的地位和效力从高到低排列的是（ ）。

A．法律、地方性法规、行政法规 B．行政法规、部门规章、地方规章 C．法律、行政法规、地方性法规 D．宪法、部门规章、地方性法规

17．行政法规的制定主体是（ ）。

A．全国人大常委会 B．国务院 C．国务院总理 D．省、自治区、直辖市 18．地方性法规如同宪法、法律、行政法规相抵触时，（ ）有权撤销地方性法规。 A．全国人大 B．全国人大常委会 C．国务院 D．全国政协 19．公法与私法的划分源自（ ）。

A．古中国 B．古希腊 C．古印度 D．古罗马 20．《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条规走：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定”。该条款所体现的是哪一原则？（ ）

A．属人原则 B．属地原则 C．保护原则 D．综合原则

21．A国公民汤姆劫持B国航空器，试图进入C国，但在强行驾机飞越D国和中国领空交界处时，油料耗尽，飞机只得迫降在中国领域内。适用中国刑法对汤姆追究刑事责任，依据的是（ ）。 A．属人原则 B．属地原则 C．保护原则 D．综合原则 22．《中华人民共和国刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”该条款所体现的是以下哪一原则？（ ） A．属人原则 B．属地原则 C．保护原则 D．综合原则 23．《中华人民共和国民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”这反映法的（ ）效力。

A．对象 B．对事 C．空间 D．时间

24．从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20％税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5 000元，如果该居民被征收了1 000元的个人所得税。这样处理，违背了法的效力规则中的（ ）。 A．法律优位原则 B．新法优于旧法原则 C．法不溯及既往原则 D．特别法优于普通法原则 三．多项选择

1．以下哪些是当代中国法的形式？（ ）

A．宪法 B．行政法规 C．经济法 D．司法判例 2．下列哪些选项是法典编篡的特点？（ ）

A．不改变法的内容 B．可以改变法的内容 C．是国家立法活动 D．不是国有立法活动 3．以下哪些是当代中国法的正式渊源（ ）。

A．国家机关制定的决策和决定 B．国家和有关社会组织的政策 C．国际法 D．司法机关的司法判例和法律解释

4．宪法在法的形式体系中居于最高、核心地位，其根本大法的地位表现为（ ）。 A．宪法由全国人大以出席会议的代表的三分之二以上多数通过 C．宪法的修改应由全国人大常委会提议

B．宪法由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过 D．宪法的修改应由五分之一全国人大代表提议 5．根据《立法法》，（ ）属于基本法律，应由全国人大制定和修订。

A．特别行政区法 B．行政诉讼法 C．人民法院组织法 D．居民委员会法 6．以下关于法律的说法正确的是（ ）。

A．基本法律只能由全国人大修改，全国人大常委会无权进行修改 B．全国人大常委会制定的法律的效力低于全国人大制定的法律 C．法律的地位和效力低于宪法而高于其他法 D．商标法属于基本法律，只能由全国人大制定 7．地方性法规的制定主体包括（ ）。

A．省、自治区、直辖市人大 B．省、自治区、直辖市人大常委会 C．市人大 D．较大的市的人大及其常委会 8．以下关于公法和私法的说法正确的是（ ）。

A．率先提出公法和私法的划分的是罗马法学家乌尔比安 B．公法与私法的划分主要存在于民法法系

C．普通法法系过去没有公、私法划分的传统，即使到现在也不认同这种划分

D．公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法。

9．法理学所称法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用（ ）方面的效力范围。 A．对象 B．对事 C．空间 D．时间 10．各国法的对象效力所实行的原则有（ ）。

A．属人原则 B．属地原则 C．保护原则 D．综合原则

11．中国公民甲在日本盗窃了美国公民乙价值2 000元人民币的财物，对于此案的甲（ ）： A．日本国可以属地原则为依据适用日本刑法审判 B．中国可以属人原则为依据适用中国刑法追究乙的刑事责任 C．依据中国刑法应当适用中国刑法追求乙的刑事责任 D．依据中国刑法不应当适用中国刑法追求乙的刑事责任 四．简答题——

1．简述法的渊源。————— 2．简述现代国家法的渊源。—— 3．简述法的渊源和法的形式的界分。 4．简述法的内容和形式。—— 5．简述法的形式的价值。

五．论述题——论述当代中国法的渊源 六．案例分析

案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考试试卷二）。

案例二：李某系某国有外贸公司经理， 1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试试卷四）

问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。

第六章 法的渊源、形式和效力

一. 名词解释

1．法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件 2．法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体。

3． 法的材料渊源，又称法的内容，即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典，或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说。

4．法的形式渊源即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作。

5．法的历史渊源即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。

6．法的形式指法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。

7． 自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。 8．自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。

9．单行条例是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

10． 规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。

11． 规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。

12． 法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的，是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。

13． 法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是：一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合性汇编之分。

14． 法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加

以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一、系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。法的编纂的主要任务`是统一同类有关规范性法律文件，形成系统的整体，删除原有法中已过时或其他不合适的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于统一的法典或法律，也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。

15． 成文法又称为制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。

16． 不成文法是指由国家机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。理解不成文法的表现形式应注意：这里所谓不成文法只具有相对意义，即相对于规范化成文形式而言。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法、不成文宪法等。判例法属于不成文法范畴，但判例法是有文字表现形式的，它是法院通过判例所创造的法。法学上的成文法与不成文法的区分，不完全依据法是否有文字表现形式，还要依据是否有规范化的成文形式来判断。

17．法的效力即各种法的约束力的统称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。法的效力的种类是多样化的。从法的效力渊源说，有规范性法律文件的法的效力与非规范性法律文件的法的效力之分；从法的效力等级说，有的法的效力等级有高有低；从法的效力对象、时间和范围说，又可将法的效力区分为一般法的效力与具体法的效力两种。法理学所称的法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。法的效力不同于法的实效。后者指法的功能和立法目的的实现程度和状态。影响和制约法的效力的直接因素是法的创制主体、时间和法的种类、深层因素。

18． 法的对象效力是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力，这里的人包括自然和法所拟制的人——法人和其他组织。

19． 各国法的对象效力所实行的原则大体有四种：其一，属人原则，以人的国籍和组织的国别为标准；其二，属地原则，以地域为标准；其三，保护原则，以保护本国利益为标准；其四，综合原则或折中原则，即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合原则。根据折中原则，首先，一国领域内的人和组织，无论是本国还是外国的，一般适用该国的法；其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪的，仍适用其本国的法；再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。

20．法在什么样的空间范围内或者地域有效，即为法的空间效力。

21．法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。

22．法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止或失效。终止生效的时间依法的规定、立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式，前者指新法或其他法中明文规定终止旧法的效力；后者指不明文规定终止旧法的效力，而在实践中新法与旧法相冲突时采用新法。 23．法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。一般说来，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。

二. 单项选择 1A 2A 3D 4B 5B 6B 7A 8C 9C 10A 11C 12B 13D

14B 15D 16C 17B 18B 19D 20D 21B 22A 23C 24C

三．多项选择 1 AB 2BC 3ABCD 4BCD 5ABCD 6CD 7ABD 8ABD 9ACD 10ABCD 11AB 四．简答题 1．

答：法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。它可指法的实质渊源，可指法下效力渊源，可指法的内容或材料渊源，可指法的形式渊源，还可指法的历史渊源。一般说来，法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。 2.

答：法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。 3．

答：法的渊源和法的形式的界限不容混淆，它们本来是两种性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。第一，未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。第二，多