学界关于恶意诉讼的理解的研究

被告造成财产损失的，应当承担赔偿责任。”“恶意起诉，告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第27条，28条的规定。” [13]“人民大学提交的《民法典·侵权行为法编草案》建议稿第180条：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。第181条：故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行违法犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。” [14] 但是，这两个草案中有关恶意诉讼的相关规定，没有被全国人大常委会公布在正式的民法典草案中。由此可见，恶意诉讼与民事虚假(欺诈)诉讼在法理上有待进一步研究。

无论当事人是有诉权还是无诉权，只要其主观上为达到非法目提起或参加诉讼的，就是恶意行为。笔者认为，恶意诉讼，应当是指当事人出于非法目的，违反诚实信用原则和诉讼目的，夸大事实或者虚构法律关系或法律事实，利用诉讼手段谋求非法利益或意图使相对人受到不法侵害的诉讼行为。

二、我国规制恶意诉讼的理论与实践

为制裁恶意诉讼行为，各地司法部门根据学者们的不同观点，赞同无罪论的则尝试建立了制裁民事虚假(欺诈)诉讼行为的适用规则;赞同有罪论的则建立了联合查处虚假诉讼犯罪行为的刑罚规范。

1、民事侵权与民事制裁说

最高检政研室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》认为“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财

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物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”许多学者对该《答复》提出质疑，引起争议。

2004年2月6日，最高法院民三庭召开了关于知识产权审判领域中恶意诉讼问题的研讨会。媒体随之报道了大量关于恶意诉讼的调研情况与案例。有学者认为，“对于恶意诉讼行为,应该在民诉法领域设立相关的规制性内容,比如在民事诉讼法中确立诚实信用原则等等。” [15] 有法官认为，“对伪造证据者，如果没有达到情节严重的程度，只能按照民事诉讼法的规定，视情节轻重处以一万元以下罚款或拘留了事，追究其刑事责任，无从谈起。” [16]

实践中，对恶意诉讼的民事制裁主要有以下方式：

(1)训诫，按撤诉或驳回起诉处理。例证一：“王某因情感纠纷，其女友避而不见，遂以借钱未还为由将女友诉至法院，目的只是达到见女友一面。因原告认错态度较好，该案以撤诉了结。” [17]

(2)拘留、罚款。例证二：“被告实际欠某公司货款，该公司委托律师李翔虚构了另一原告向法院提起诉讼。鉴于李翔能主动认识错误，法院对李翔作出罚款2000元的从轻处罚。” [18]

(3)撤销原判，驳回原告的诉讼请求。例证三：“债权人台州路桥公司向法院举报债务人凯达公司为逃避债务与其他三家公司分别进行虚假诉讼，均调解结案。法院按再审程序撤销了三份调解书，驳回原告的诉讼请求，并分别给予虚假案件中四公司各处3万元罚款、法定代表人各处15天司法拘留的制裁。” [19]

2、触犯刑律与刑事制裁说

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对恶意诉讼行为如何适用刑法，有不同观点。有学者认为，“对于有些国家刑法中规定的诉讼欺诈罪，我国刑法没有明确规定，但并不表明对于当前社会上日益增多的诉讼诈骗行为无法予以刑法规制，因为就基本特征而言，该种行为完全符合作为最后兜底的普通诈骗罪的犯罪构成，因此可以诈骗罪规范之。” [20] “北大白建军教授认为，对虚假诉讼债权人和债务人分别以妨害作证罪、帮助他人伪造证据罪追究刑事责任在理论上是没有问题的，这对于保护民事案件的被告有积极意义，但是，‘情节严重’的标准应当从严把握。” [21] 还有学者提出“民事诉讼欺诈罪” [22] 、“伪证罪” [23] 、“抢劫罪” [24]、“敲诈勒索罪” [25]等学术观点。

有的地方则自定统一适用刑罚的规则，如“玉环县法院联合检察院和公安局共同出台了《关于查处虚假诉讼犯罪案件的若干意见》，该意见规定，对于刑法第307条第二款规定的‘情节严重’应从行为人主观恶性、虚构债权债务金额、造成后果等方面综合考量。涉案的债权债务全部虚假，且金额为7万元以上的;涉案的债权债务部分虚假，且虚假部分金额满8万元的;因虚假诉讼行为导致法院已经作出了错误判决、调解或者执行，且虚假金额满2万元的等都应当认定为‘情节严重’，并追究行为人的刑事责任。” [26]

实践中，对恶意诉讼的刑事制裁主要有以下方式：

(1)行贿罪、受贿罪、罚金和没收财产。例证四：“徐州清平纸业公司总经理刘怀平与汇森集团董事长韩伟串通一气，通过虚假诉讼，使国有资产损失千万元。刘怀平因单位行贿罪、贪污罪被判处有期徒刑十一年，没收财产3万元，公司被罚款113万元。韩伟因受贿罪、贪污罪被判处有期徒刑十四年，没收财产30万元。” [27]

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(2)妨害作证罪、帮助伪造证据罪。例证五：“诸暨李某在离婚诉讼中，为独吞家庭巨额财产，指使张某作伪证起诉自己，构成妨害作证罪，被判处有期徒刑一年零二个月;张某帮助李某作伪证，构成帮助伪造证据罪，被判处有期徒刑一年。” [28]

(3)诈骗罪。例证六：“澳柯玛集团与海欣公司偿还货款一案，经移交公安局立案侦查，海欣公司法定代表人乔红霞仿造了五份合同，骗取澳柯玛公司财产1500万，被以诈骗罪提起公诉。青岛中院以乔红霞犯诈骗罪判处其无期徒刑，并处500万元罚金，尚未追回的诈骗款和196万国家股依法追缴发还给澳柯玛。” [29]

(4)合同诈骗罪。例证七：“杭州中院近日宣判一起合同诈骗案，被告人陈昕利用虚假诉讼骗取巨额资金被判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元。” [30]

正是因为没有统一适用的法律规定，所以实践中不同的做法也会导致司法的不平衡性，司法公正性受到了质疑。

三、恶意诉讼的刑罚分析与构想

对恶意诉讼纳入刑法的立法建议较多，但对归于何罪却争议较大。前述中的各归罪观点并未区分其是行为罪还是结果罪、是侵犯财产罪还是妨害司法活动罪、是单纯型罪还是复合型罪。如果只是从某一行为特征进行归罪，则有失偏颇。笔者认为恶意诉讼应构成独立之罪。

(一)恶意诉讼的目的及特征

1、恶意诉讼的目的

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