学界关于恶意诉讼的理解的研究

学界关于恶意诉讼的理解

[内容提要]:当事人为达到非法目的，采取各种欺诈或者无理纠缠手段进行恶意诉讼的现象大量存在，其行为严重地破坏了司法诉讼制度，侵害了行为相对人的合法权益。恶意诉讼行为是民事侵权还是构成犯罪，法律没有规定，处于缺位状态。对恶意诉讼的规制建议，有无罪论和有罪论之争，也有民事制裁和刑事制裁之分。在有罪论中又分别存在诈骗罪、合同诈骗罪、民事诉讼欺诈罪、伪证罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等学术观点。笔者虽然赞同有罪论，但认为现行各类归罪观点都只是从恶意诉讼行为的某一特征进行分析，有失偏颇。从恶意诉讼的行为特征和社会危害性来看，应当构成独立之罪，被刑法纳入其中予以处罚，为此提出刑罚的立法构想(全文共9658字)。

关键词：恶意诉讼 欺诈行为 刑事责任 立法制衡

近几年来，在审判监督程序中发现大量恶意诉讼案件，因没有统一适用的法律规定，司法部门对恶意诉讼行为的制裁处于无法可依、执法不一的尴尬境遇。

一、恶意诉讼的分析与争论

恶意诉讼为域外法律概念，在不同的国家也有不同的诠释。如“《美国侵权行为法重述》中规定有三种形式：恶意提起民事诉讼、恶意刑事起诉以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为是行为人没有诉权而提起诉讼，其目的是为追求诉讼以外的非法目的。第三种侵权行为是行为人享有诉权而行使诉权的行为不符合法律规定的目的。” [1] 而法、德、日等国却将恶意诉讼界定为诉讼欺诈，如日本关于诉讼欺诈也有三种观点，其折中观点认为“广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为;狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提

1

起虚假的诉讼，使裁判所产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。” [2]

在我国，恶意诉讼是民事侵权还是构成犯罪，尚处于学理探讨阶段，理论界与实务界存在较大分歧。

1、学界关于恶意诉讼的理解

学界关于恶意诉讼的定义，大致归纳为三种观点：

(1)恶意诉讼是指当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法的形式恶意提起诉讼,以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为。 [3]

(2)恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。 [4]

(3)恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。 [5]

笔者认为，我国学者们的三种观点在借鉴域外法律理论时都有其片面性。第一种观点仅限于有诉权的恶意行为;第二种观点仅限于无诉权的恶意行为;第三种观点虽然属于折中观点，但也只是限于民事诉讼中的恶意行为。

2、实务界关于恶意诉讼的理解

实务部门将恶意诉讼称之为虚假诉讼或欺诈诉讼，也有三种观点：

2

(1)虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实的方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。 [6]

(2)欺诈诉讼有广狭义之分，广义的欺诈诉讼是指所有违反诚实信用原则的诉讼行为，包括隐瞒证据等不作为行为和作虚假陈述的辨论行为等。狭义的欺诈诉讼行为，则仅指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，意图通过法院的错误裁判，使被害人交付财产或者借助强制执行以获取被害人财产的行为。 [7]

(3)恶意诉讼又称诉讼欺诈、虚假诉讼,是指当事人通过伪造证据等方式,滥用诉权恶意提起诉讼,利用人民法院的审判权和执行权来追求其不法目的、损害对方当事人利益或危害社会秩序的行为。 [8]

笔者认为，这三种观点也各有其片面性。第一种观点仅限于民事诉讼中无诉权的恶意行为;第二种观点从广义和狭义方面对恶意行为进行了分析，但却限定在财产侵权一个方面;第三种观点没有分清当事人是否有诉权和无诉权，也仅限于提起诉讼的原告。

笔者通过司法实践及对媒体报道的一些恶意诉讼案例进行分析，发现许多恶意诉讼行为人并非仅仅只是为了利，还有的为了扬名、泄愤、情感、不正当竞争等等。恶意诉讼的当事人并非只是原告，许多还是与原告通谋的被告。所以，上述各种观点并不能全面概括我国各类恶意诉讼行为的特征，有其局限性。

3、恶意诉讼概念之我见

3

“恶意”与“善意”是源于域外法律中的引申词，我国法律中没有定义，但采用了恶意占有、善意取得等法律概念。“《罗马法词典》解释：恶意，一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。” [9] “《牛津法律大辞典》解释:恶意，明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。” [10] “《中华法学大辞典》解释：恶意，行为人明知有某种与其表象相反的事实存在而故意据其表象从事民事行为，或者应当知道事实的本来性质而不正当地相信其虚假的表象并进而从事民事行为的心理状态。” [11]

有学者认为，“恶意不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：①必须是直接故意;②行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视;③行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害为目标或为主要目标者不在此限。” [12]

笔者认为，在恶意诉讼中，恶意必须是主观故意的行为。恶意诉讼，与虚假(欺诈)诉讼在概念上有很大区别。在内涵上，共同之处是当事人主观上都存在恶意，在没有诉权的情况下，都实施了虚构法律关系或法律事实而提起诉讼;不同之处在于恶意诉讼还包括当事人有诉权的情况下，利用客观上存在的法律事实，夸大事实、伪造证据地提起诉讼或者在诉讼中作虚假陈述与自认等。恶意诉讼中的当事人既可以是原告，也可以是被告;而虚假(欺诈)诉讼的当事人在客观上仅限于虚构民事法律关系或法律事实而提起民事诉讼，意在非法获利，所以一般为原告。在外延上，恶意诉讼广泛存在刑、民、行政案件中，而虚假(欺诈)诉讼主要存在于民事、行政案件中，虚假(欺诈)行为只是其中的一类恶意行为，所以二者属于种属关系。

如果将恶意诉讼的规制仅仅限定在民事侵权行方面，就不能解决其他诉讼中的恶意行为问题。如在我国民法典的起草过程中，“中科院提交的《民法典·侵权行为法编》建议稿第39条：恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉者，

4