中国政法大学商法精品课程教案

上述所讲的民商合一和民商分立两种模式的商法与民法的关系是从形式上划分的结果。从理论上讲，不论是在民商合一的国家，还是在民商分立的国家，商法都是作为民法的特别法而存在，并非脱离民法而存在的一个的法律部门。

商法之所以是民法的特别法，是由商法的调整对象的性质决定的。作为商法调整对象的商事关系和民事关系具有同质性，“商事仅系民事之一部分，偏重于经济生活方面，故商事对于民事具有特殊性”。19 正如上文中已经提及的，民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系和商事关系是典型的种属关系。因此，不论是否存在独立的商法典，商法作为民法的特别法这一点是无法否认的。

商法作为民法的特别法，它们的关系主要表现在两个方面：第一，商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性。如民法关于自然人能力的规定、法人的规定、法律行为的规定、侵权责任的规定，都适用于商法，商法不需要对上述方面作出特别规定。第二，法律适用方面，商法的适用优先于民法。依照特别法优先于一般法适用的原则，凡涉及商事的事项，当商法有规定时，应优先适用商法；只有当商法没有规定时，依照民法补充适用的原则，才可以适用民法的有关规定。

我国立法采民商合一模式，商法作为民法的特别法而存在。《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》等商事法律均采用单行法的形式，同时适用民法的基本理论和制度。从传统来看，自民国颁布《中华民国民法典》以来就采用了民商合一的模式，迄今未变。1999年颁布的《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）集中体现了民商合一的特点。如《合同法》中将借款合同区分为自然人之间的借款合同和其他借款合同，它们在利率方面适用不同的法律规定。此外，《合同法》中规定的融资租赁合同、建设工程合同、行纪合同属于典型的商事合同。我国正在制定中的民法典也将采用民商合一的模式，而不另行制定商法典。

二、商法与经济法

作为一个法律部门而存在的经济法，其概念、调整对象和范围至今未能形成通说，在学者中存在不同的观点。20 对于经济法的概念，存在广义和狭义两种解释。广义的解释认为经济法是调整全部经济关系的法律规范的总称，既调整平等主体之间的经济关系，也调整不平等主体之间的经济关系，既调整经济组织关系，也调整经济交易关系。狭义的经济法概念的解释，认为所谓经济法，“是调整在

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林咏荣著：《商事法新诠》（上），五南图书出版公司1990年版，第3页。 各种具体的观点可参阅：许明月主编，《经济法学论点要览》，法律出版社2000年版。

国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”。21 目前，狭义经济法的解释已经在立法中得到采纳并成为学界的主流意见。

依照狭义的经济法概念，经济法主要包括反不正当竞争法、反垄断法、宏观调控法和国家参与法。基于此，商法与经济法主要存在下述几个方面的区别：

第一，二者的调整对象不同。商法的调整对象主要为平等主体之间从事商事交易所产生的社会关系，经济法的调整对象为国家协调本国经济运行过程中发生的社会关系。前者为私法关系，后者则明显的不属于私法关系。

第二，二者法律规范的属性的不同。商事法律规范的性质以任意性规范为主，强制性规范为辅；经济法由于国家作为一方主体，其规范的性质多为强制性规范，同时存在少量的任意性规范。

第三，二者的调整方法不同。商法属于私法，其调整方法多为市场机制和民事责任。经济法具有公法性质，其调整方法多为强行机制和行政责任。

第四，二者的规范内容不同。商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等；经济法则主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、反垄断法、反不正当竞争法、宏观调控法（主要有财政税收法、中央银行法、产业政策法等）等。

三、商法与行政法

行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政关系具有隶属性，行政法调节行政关系的机制是行政调节机制，所要保护的首要利益为国家利益。因此，商法与行政法相比较，主要存在下述几个方面的区别：一是调整对象及其性质不同。商法调整对象是商事关系，属于私法关系，具有平等性；行政法的调整对象是行政关系，属于公法关系，具有隶属性。二是主体不同。商法的主体主要是平等主体，行政法的主体中一方必然为国家行政机关。三是保护的利益不同。商法主要是保护商事主体的个体利益。行政法则主要保护国家利益。四是规范的属性和调整方法不同。商法规范大多为任意性规范，其调整方法侧重于主体的意思自治；行政法规范以强制性规范为主，调整方法主要为强制性方法。

另一方面，商法与行政法又有密切的联系。商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范。如商业设立的核准、商业登记、商事账簿、公司登记、船舶登记、商标注册与管理、涉外交易与投资的管理等活动所涉及的规范主要为行政性规范，体现了行政法与商法的结合，其作用在于辅助商法对商事关系和相关事项

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参见杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第35页。

进行调整，是行政法对商法的补充。

四、商法与劳动法

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有关的其他关系的法律规范的总称。在资本主义初期，并不存在保护劳动者的劳动法，劳动力作为商品可以在市场上自由交易，因此，劳动者与雇主的关系是以契约原则建立起来的雇佣关系，这种关系被纳入民法或者商法的调整范围。此后，随着工业革命的进行，雇主对劳动者的剥削程度及劳动过程中造成的人身伤害日益加剧，劳资冲突日渐尖锐。在工人运动的斗争下，西方国家从保护社会经济、维持正常生产、缓和矛盾的目的出发，制定了一系列调整企业劳动关系的法律，从而形成了劳动法。

商法与劳动法在调整对象、调整方法及规范属性等方面存在明显的区别，但二者也存在联系。按照一般法律划分模式，企业的劳动者中普通雇员和高级雇员与企业之间是劳动关系，由劳动法调整；企业与一部分经营管理者如董事、监事的关系为委任关系（大陆法系国家）或信托关系（英美法系国家），由商法调整。

第四节 商法的基本原则22

商法的基本原则是指反映商法的本质，体现商法的基本精神和根本价值，对商事立法和司法起指导作用的原理和准则。无论是在民商分立国家以独立法典形式存在的形式商法，还是在民商合一国家不以独立法典形式存在的实质商法，商法都是作为民法的特别法而存在，因此，民法的基本原则如私权神圣原则、意思自治原则、诚实信用原则等都适用于商法。然而，商法所调整的商事关系又具有不同于民法所调整的一般民事关系的特征，因此，商法具有自己特有的原则。

对于商法具体有哪些基本原则，商法学者间存在“二原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”、“七原则说”、“八原则说”等不同的观点。23 我们认为商法有以下几个基本原则：

一、商事主体法定原则

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本节内容参阅赵万一著《商法基本问题研究》，法律出版社2002年10月版 具体可参阅下列著作中的相关内容：

傅鼎生：《论商法的基本原则》，载于《政治与法律》，1997年第5期；张秀全：《商法基本原则研究》，载于《现代法学》，1999年第5期；雷兴虎：《略论我国商法的基本原则》，载于《中外法学》，1999年第4期；徐学鹿：《论现代商法的基本原则》，载于《法学杂志》，2003年第1期；覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版；赵中孚主编《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版；董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版；柳经纬主编《商法》<上>，厦门大学出版社；顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社2001年版。

商法是规范商事主体进行交易活动的基本法律。市场经济条件下，商事主体是最基本的活动单位，其组织的健全与否直接关系到市场交易基础是否稳固。为了保护交易安全、相对人的利益及市场秩序的稳定，商法通常以强制性规范对商事主体的类型、标准及设立作出具体的规定，以此达到控制其进入市场的目的。该原则的内容具体包括商事主体类型法定、标准法定和程序法定三个方面。

（一）商事主体类型法定

所谓商事主体类型法定，是指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择所要采用的类型，而不能任意创设法律中未规定的类型。这就意味着，当事人关于创设或者变更商事主体，仅具有在法定范围内自由选择的可能性，如果超出了法律规定的商事主体的类型，则不会得到法律的承认和市场准入。例如在西方国家，无限公司、两合公司、股份两合公司都是商事主体，而我国公司法没有规定这些类别的公司，因此，在我国这类经济组织就不能成为商事主体。

我国目前的立法实践中，商事主体的类型按照不同的标准划分主要存在以下几类：依组织形式，可分为个体工商户、独资企业、合伙企业和公司等；依所有制，可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合所有制企业和个体工商户等类型。

（二）商事主体内容法定

所谓商事主体内容法定，是指商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自或者变更其组织关系和财产关系。在商法中，对不同的主体的财产关系和组织关系有不同的规定，当事人必须遵循。例如，有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、独资企业、外资企业等不同的商事主体，在组织关系和财产关系方面存在重大差异。之所以如此，是因为法律对它们作出了不同的规定，并且不允许其擅自变更，否则就可能造成主体形式的混乱，从而影响市场经济秩序。又如，对于股份有限公司的组织机构，公司法规定必须设立股东会、董事会和监事会，因此，就不得成立没有股东会，或者没有监事会的股份有限公司。

（三）商事主体程序法定

所谓商事主体程序法定，是指设立、变更和终止商事主体，必须遵守商事法律规定的程序。商法对设立商事主体的程序有明确的规定，当事人欲设立商事主体，就必须严格按照法律规定的程序进行，否则，就无法达到其目的。例如，我国公司法对于设立有限责任公司采“准则主义”，对于设立股份有限公司采“核