上蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产

萨维尼对于在法国存在的可以作为补充的法源的状况进行了 分析。对于自然法，萨维尼认为是个没有确定性的东西，与个人 的某种道德确信没有很大的区别，以其作为法源，毋宁说是允许 法官自由作出判断。

除了自然法之外，别的可以用来作为补充法源的是先前存在 的法和科学理论。根据萨维尼的分析，它们都存在不确定的问 题。萨维尼作出这样的总结，“法律的差别不是一个问题，关键 是对于具体的案件要存在确定的法律来进行规范。如果对于具体 的案件的适用的法律，取决于法官的自由判断，那么这才是一个巨大的问题。”对于法民的这种缺陷，萨维尼认为主要的原因在 于，法国的法学家并没有把有关的法律材料处理在一个逻辑体系 之中的学术能力，导致法典的不完备，因此，导致必须寻求法典 之外的法律渊源。一切问题皆从此而来。

萨维尼在对法民进行了彻底的否定之后，对法国提出了两条建议，他认为法国可以有两种选择：(1)仅仅把法典看做是类似 于《法学阶梯》一样的作品，同时继续稿出类似于《学说汇纂》 的功能的第二部作品;或者更好的一种选择是：(2)恢复那些在 法国曾经有效的法律，而只在某些有限的问题上，为法国制定新 的统一的法律。这一建议实际上就是说在法国最好不要搞什么法 典。 [60]

2)对于普鲁士法典(以下简称普民)的评论。在萨维尼所 评论的3部法典之中。普民所受的评价最高。萨维尼认为普民的编纂者的学术水平高，而且的确在制定的过程之中进行了深刻的 研究，是真正的学术的产物。

法民根本就没有资格与普民相比较。“这不仅因为德国人天 生的优越性，而且也在于二者产生的外部环境和动机截然不同。 法民的目的在于赶忙结束革命造成的某些严重的弊端，同时把一 切在平等的基础上固定下来。而推动普鲁士法典产生的惟一目的 在于对一部优秀法典的希望，没有外部需求的压力”。 [61]普民与法民相比的另一个优点是它没有废除地方法，因此这一法典是作 为一种补充性质的法源而存在的。根据颁布普民的法令的规定， 这一法典是要取代萨克逊地区的罗马法、共同法、以及其他辅助 性的外来法律或法。而所有的地方法继续有效，但它们也必须在 3年之内也编纂为特别的法典。 [62]

萨维尼对普民在作出积极的评价的同时，在具体问题上仍然 进行了批评。“如果我们来看一下普民的文本内部的情况，我们 就不得不承认，在这个时代根本就不应该去搞什么法典”。萨维尼所批评的仍然是完备性的欠缺和形式上的欠缺。

的确为了确保不存在遗漏，以及法典的完备性，在普民的编纂过程之中曾经搞过一个法源索引。沃勒马尔(Volemar)曾经根据原始文献的顺序，指明《民法大全》(Corpus iuris civilsi)的 每一段落在普民草案之中的相应位置;如果没有采用时，也说明 了不采用的原因。但是，萨维尼认为这样的活动并不够。普民是 否实现了完备性，只要看立法者前后态度的变化就可以了。最初的时候，弗雷德里希二世(Federico II)毫无疑问是希望得到一 部特别简明的、通俗的同时也是完备的法典。在这样的法典之 中，法官成为机械司法的机器。这样的意图也表现在普民立法者 绝对禁止在法律存在不足的悄况下进行解秤，而规定每次都必须 求助于立法委员会，即使单个的案件也不例外。但是与这样的意 图完全不同的是，在法典之中，又明确规定法官如果对于其处理 的具体案件，没有直接的法律规定、应根据一般原则以及与该案 件相类似的情况的法律规定进行处理，但是法官要对此判决承担 责任，并且可以寻求推翻这一判决。普民的规定可以看作是理想 对于现实的某种让步，但是法官还是受到严格的限制。不过在普 民的最后一版中连这样的限制也被取消了。法官被允许在对任何 一种案件的处理中解释法律。 [63]萨维尼认为，在这样的改变之 中，法官的角色已经发生了根本的变化。从最初设想之中的司法 机器的功能，而变为更加具有一种科学性的而很少机械的功能。 这构成了普民的一个重大的缺陷。普民的规定既没有达到一种完 备性。将法官的活动置于司法机器的地步，又未达到揭示最基本 的指导性的原则的地步，而是在两个极端之间徘徊。 [64] 造成这样的缺陷的原因，萨维尼认为是没有深入研究罗马法 所导致。罗马法与普民之间存在继承与发展的关系，而正确地处 理这样的继承和发展，必须建立在对于法的历史的深刻研究之 中。但是，普民的编纂者并未做到这一点。在整个18世纪德国 缺乏伟大的具有历史感的法学家。这一时代的人受到理性主义的 影响，特别地贬低多样性的价值，而满足于进行哲学化的推 理。 [65]这样的学术准备是不够的。同时，由于德国法律语言的 问题，不足以清晰表达概念，无法使其达到形式上的统一。

3)对于奥民的评价。萨维尼首先批评了奥民起草过程之中 的缺陷，特别是对外封闭的态度。奥民起草之中德国其他邦的法 学家的参与极少。除了对于高利贷问题搞过一次有奖征文之外， 没有其他学术合作活动。连有关的草案都未提供给德国的各大学 法律系。萨维尼认为，这种自我孤立的，把法典编纂看作是自己的一个国家的内部事务，仅仅求助于一个国家内部的学术资源的 态度，对法典编纂的事业很有害。

就其内容来看，虽然根据特蕾西姬女皇的指示，编纂者不应受罗马法的限制，而主要应该依据自然正义。但是，仔细分析其具体内容，就可以发现，奥民仍然以罗马法为主要的渊源。

萨维尼把奥民与普民进行了对比。他认为，普民的特征在于 尽可能地演绎各种可能的情况，而奥民只倾向于形成一些法律关 系的概念和一般规则。奥民因此特别类似于一部稍微扩展了的 《法学阶梯》。普民和奥民，对于萨维尼而言，代表了两种追求完 备性的不同的途径。前者可以看作为是一种具体决疑法，后者则是一种抽象决疑法。萨维尼认为这两种途径，在法学界还没有能力(这种能力自然只能通过历史研究来获得)提取和抽象出准确 的法律概念和原则的时候，前者要优越于后者。由于普民之中是 力图详细地列举各种具体操作性的规范，所以即使存在某些概念 界定上的问题，危害性要小一些。但是，在类似于奥民这样的抽 象决疑法的法典之中，概念界定的准确性就特别重要了。但是， 正是在这一点上，奥民存在很多的问题，其概念过于抽象而且模 糊，建立在罗马法的某些简单的文字的基础或现代的某些评注作品之上。没有对于法源进行深刻的研究，无法进行这种概念界定。这导致具体案件的处理真正决定性的因素并不在法典之中， 而是在法典之外。在这一问题上，奥民与法民相同。

那么可以担任补充性质的法源是什么呢?奥民第7条指出， 首先是法典之中相类似的条文，如果仍然缺乏规定，就援引自然 法。对于这两种性质的补充法源，萨维尼认为都存在问题。第一 种补充法源其实意义不大。因为法典并没有详细的操作性条款， 即使相类似的情况也没有明确的法律条文依据。至于自然法，如 果用它作为补充的法源，其危害甚至连奥民的起草者自己都直言 不讳地承认：“如同在哲学领域，每个人根据其信念作出判断， 可以很容易地想象，法官也会这么做。名义上是根据公平原则进 行处理，实际上不过是任意裁决”。 [66]

所以，在这一方面，奥民与法民一样，最终没有实现法典事 先预设的目的。因为理论仍然要不可避免地并且是静悄悄地对于 司法产生影响。而这种影响本来是法典所试图取消的，因此一切 在事实上仍然取决于流行的理论的品质的好与坏。一言以蔽之， 不完备的法典导致了这一切。

现在可以对萨维尼对三部法典的评价作出一个总体的分析。根据萨维尼对于法典的看法，法典在编纂之后将成为惟一的法源。这导致了对于法典的完备性的要求，而实现法典的完备性，萨维尼认为在理论上存在两种方法，一是演绎各种可能的情形，详细列举各种特殊的情形，二是通过准确的概念术语，形成一个严密的法律逻辑体系，从这套术语体系中可推论出一切可能性的情形。萨维尼又认为，事实上，第一种方法注定要失败，因为现实生活变化无穷，不可能预见到一切情况，因此，唯有第二种方法值得追求。但是，通过第二种方法实现完备性对于法学本身以及法学语言的状况有很高的要求。没有对于历史的深刻的研究，无法整理出这样的概念术语。

在这三部法典之中，法民之所以得到最低的评价，是因为它 甚至末试图追求法典的完备性。同时法国的法学并不是建立在深 厚的历史研究的基础上，而基本上是出于实用的司法的目的而进 行的写作。所以，他们搞出的法典自然弊端丛生了。另外的两部 法典，普民和奥民，被萨维尼认为是从不同的途径实现法典的完 备性的尝试。普民走的是试图演绎一切可能性的路子，奥民走的 是通过概念术语体系实现完备性的路子。二者也都没有成功。不 过萨维尼认为，在这样的不成功的前提下普民又稍微优越一些。 因为，普民毕竟有大量的具体的规定。由于缺乏准确界定的概念 和原则，同时奥民又缺乏具体的操作性的条文，所以，普民所享 有的即使是不完美的完备性也不为奥民所享有。

根据这样的分析，可以说萨维尼对于3部法典的评价，主要 围绕着其对于法典的概念展开，他的评价与他对法典持有的观念 密切联系。

7.萨维尼对于德国民法现状的分析以及相应的对策和建议。 萨维尼认为德国当前的民法的状况是历史发展的产物。罗马法在 德国民法的发展之中发挥了巨大的作用。不仅共同法基本上就是 罗马法，即使是地方法，也