上蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产

但是，编纂过程之中对外界意见的充耳不闻，德国法学界为 此付出了代价。经过沸沸扬扬的近一个世纪的论战而产生的德国 民法典，虽然它被刻意安排在新世纪之初开始生效，但是，它却 不折不扣地是一个19世纪的思想的产物，它不属于新到的20世 纪。这样的桂冠属于7年以后的瑞士民法典。

三、蒂堡对萨维尼——双方主要论点的综述

(一)蒂堡的观点

蒂堡的著作，作为对于在同一年瑞赫贝格出版的著作的回 应，具有鲜明的论战风格。这一作品所涉及的内容十分广泛，尤 其是政治色彩特别浓厚。这里的综述围绕法律问题展开。

1.对德国私法状况的批评。为了理解蒂堡以及萨维尼的论 战，首先需要对当时德国私法的状况做一个简要的说明。当时私 法领域主要的法源可以分为两个部分，一是地方法;二是共同 法。前者是从古老的日耳曼法演化而来，但是在发展的过程之中 也受到了罗马法很大的影响。后者实际上就是以优士丁尼《民法 大全》为基础的罗马法。在中世纪罗马法复兴以后，德国也如同 欧洲大陆其他国家一样，继受了罗马法。但是，由于德国一直缺 乏一个强有力的中央集权，也缺乏一个统一的司法系统，所以， 在德国一直没有发生类似于法国那样的属地法运动，罗马法在德 国具有压倒性的影响。学习罗马法的人员占据了法院和法律学术 机构。在历史上还存在案卷征询制度，也就是说，如果法院在处 理案件之中发生了疑问，即将案件移送到有关大学法律系之中, 征询学者的意见。所以，以罗马法为基础的共同法实际上以学说 法的形态存在，法官根据法学理论进行司法活动。

由于地方法的存在，德国各邦之间的民法存在着很大的差 别。伏尔泰用来批评法国法律状况的语句“换一次马车，适用的 法律就已经不同了”也可以用来描述德国的私法状况。同时，虽 然罗马法作为德国的共同法，但是，由于历史的原因，罗马法表 现出的是一种学说法的形态，因此，即使是共同法、在德国各邦 之间也存在很大的不一致。

蒂堡的批评正针对上述状况展开。他说虽然德国击败了法国 获得了自由，因此可以预见有一个幸福的未来，但是，在现实生 活之中却有许多东西妨碍了德国人民获得真正的幸福。民法领域 的状况即为其例。 [19]他的主张是对于当前德国的民法进行彻底的 变革，所有的德国各邦通力合作起草一部通行于德国的法典，以 取代现在各邦在这一领域自行其是的状况，使德国人民享受幸福 的市民生活。

为了批评现状，他首先说明了理想的立法应该满足并且也可 以满足的两个要求：完美的形式和完美的内容。他认为作为一个 必然要适用于实践的规范，法律规则必须清晰、明确和详尽，并且必须将这样的规则通过一个精巧和适当的形式表现出来。但是，德国当下的状况远未达到这一要求。

虽然德国古老的法典中的某些具体制度的确值得称道，但 是，总的来说存在严重的混乱和不足，已经完全不能满足现代的 要求。那些古代法典之中充斥着古代所留下的粗糙和浅陋，因此 不能被看作是一般的和完备的法典。在具体规定上，古老的法律也很少继续有适用于新的时代的可能性。由于德国本身的固有法 的不完备和简陋，导致90%的法律问题必须依靠继受的外来法 解决。 [20]这种外来法自然就是教会法和罗马法，而这导致了更 大的问题。对于教会法，蒂堡认为根本不值一提。惟一剩下来的主要法源就是罗马法了。因此，对于罗马法的批判成为蒂堡持论 的关键。

2.蒂堡对于罗马法的批评。蒂堡所指的罗马法，是优士丁 尼系列法典，包括了《救令汇编》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和 《新律》。罗马法是适用于一个与德国完全不同的民族的法，收集 了罗马法的法律规则的优土丁尼法典产生于罗马帝国严重衰落的 时代，因此这样的衰微在罗马法典的每一页上都留下了痕迹。 [21] 在作出这样的一个基调的说明之后，蒂堡主要从以下方面批评了 罗马法存在的问题：

1)罗马法的法律规范的存在形式存在问题，这种法的可接 近性程度很低。罗马法虽然高度完备，但是，这种完备隐藏在复 杂的文本的背后。蒂堡的比喻是，说某人很富有，因为他是其土 地之下的所有的财宝的主人。但是，如果这些财宝埋藏在地心的 深处，不付出异常巨大的代价根本就无法得到这些财富。那么这 样的财富有何实际意义呢?罗马法正是如此。蒂堡说也许得等上 1000年之后才会出现一个对于每一个罗马法有关的理论进

行详 细阐述的体系书。法律应该扎根在法官和律师的头脑之中，法官 和律师应该可以方便地接近法律，才可能谈得上恰当地进行司法 活动。但是，以罗马法这样的形式存在的法律规范却根本不可能 做到这一点。优士丁尼的法典过于晦涩，过于情景化，片段化， 以致于根本无法真正对其加以深入理解。 [22]

2)罗马法所反映的时代观念与当代德国的现实不相适应。 现代人并不具有罗马人的观念，因此无数在罗马人看来是很容易 理解的事物对于现代人来说却是个难解之谜。由于这样的时代观念上的差异，蒂堡痛心疾首地说，法国的那些肤浅的法学家不难 从正确的角度来看待罗马法典，而严谨的德国法学家却每每在皓 首穷经的研究之中迷失了方向。

3)罗马法的确定性程度低，缺乏明晰的规范。由于缺乏说明性的法律渊源，各种各样的片段混杂在一起，可以作出各种不 同的解释。这些充满歧义的解释都难以获得一个坚固的地位。每出现了一个新的理论，总是试图提出新的思想而推翻传统的理 论。在这样的反复不断的推陈出新之中，罗马法永远也不可能被 提升到明晰和确切的程度。

4)罗马法本身的内容也存在问题。蒂堡承认罗马古典时代 的法学家在将一般的法律原则适用到特别的案件的过程之中，的 确有着非凡的才能，但是，他同时指出，这样为了达到具体案件 的个别正义而作出的某些看上去机巧的解释，也损害了法律的确 定性。他们的这种聪明实际上对真正的法律智慧造成的损害远远 超过给其带来的利益。这种解释在罗马进入衰落的时期之后造成 的损害尤其严重。更严重的是，古典时代的法学家的著作并未被 纯粹地保留下来，后来的皇帝敕令几乎改变了所有的法学理论。 流传下来的文献因此也成为一个可怕的大杂烩，其中明智与荒唐 共处，条理与混乱并存。 [23]蒂堡对于罗马法的批评自然与莱布尼茨对于罗马法的称赞相 对立。但是蒂堡认为，莱布尼茨所称赞的仅仅涉及到罗马法的形 式，而未涉及到其内部的内容。

5)罗马法之文本存在不确定问题。蒂堡指出，即使以上的 批评都不成立，罗马法仍然存在重大缺陷。几乎令人难以置信的 是，作为一个法律，居然没有一个确定的法律文本。蒂堡将罗马 法的内容形容为捉摸不定的磷火。由于缺乏一个公认的权威的文 本，所以罗马法完全是一个存在于观念之中的法律。在无数的保 留下来的古

代手稿之中，存在惊人的不一致。即使经过学者的努 力，试图改善这样的文本不确定的状况，但是，蒂堡说，一个学 者只要花上两个星期，把一些被认为是完善的手稿和版本加以比 较就总是可以发现新的惊人的差别。而且随着考古发掘以及文献 研究，毫无必要怀疑，如果萨维尼等人能够在罗马呆上10年的 时间，同时孜孜不倦地进行古罗马法律文献的搜寻，那么传统的理论很可能就要被抛弃。蒂堡说，“我们的市民的幸福生活的基 础因此取决于我们的学者在罗马或巴黎进行的资料收集的结 果”。 [24]

蒂堡指出，这些堆积成山的手稿和版本最后所造成的必然后 果就是：“在不同的内容之间进行取舍，因此成为纯粹凭着直观 感觉进行的活动，没有办法强有力地证明选择的原因，争论于是 更加无穷无尽。再加上德国的能干的法学家的先天的对于别人的 学术观点特别挑剔以及总是竭尽全力自创新说的倾向，所以各种 相互对立的理论层出不穷。这导致司法实践活动中的执法者，如 同站在两堆干草之中的驴子一样，不知道吃哪一堆好”。 [25]

6)学说法的缺陷。蒂堡在对罗马法进行了猛烈的批评之后， 又进一步从理论的角度分析这些缺陷的根源。他也承认继受罗马 法有着积极的意义，引进罗马法的确对于哲学、历史和理论产生 了积极的影响。但是，蒂堡所强调的法的规范性的一面，他认 为，对于普通市民来说，不能要求他们都如同法学家那样思考问 题。他们需要的是一个简洁而明确的法律，这样可以维持他们生 活的秩序。在这里蒂堡明确提出法的规范性和实践性的一面，把 法与法学相区分，批评了以理论学说形态存在的法在司法实践层 面的重大缺陷。法作为一种规范，应该具有确定性，才可能发挥 规范的功能。

3.一部简明的法典的优点。在批评了德国民法领域的弊端 以后，蒂堡很自然地提出应该通过一部法典来克服以上种种弊 端。为此他首先说明一部简明的法典的优点：

1)法的可接近性增加。如果没有一部简明的法典，任何人， 甚至最杰出的学者都无法对于法律的整体有一个通盘的了解。有 了一部简明的法典，智力平常的人都可以接近和了解法律。法典 使得律师和法官获得了可以处理各种案件的明确的法律。