侵权责任构成理论研究（上） - 一种新的分析框架和路径的提出（一）

之第十节为“侵权行为”。该节之第二款为“通常侵权行为之概念及要件”,从“客观的要件”到“主观的要件”对侵权行为的构成问题进行了理论阐述。对我国民国时期制定的民法典第184条对过错侵权责任所作的区分,仅于“主观的要件”之“意思责任（故意过失）”项下有如下简要的说明:“侵权行为之成立,原则上常以须有故意或过失为要件。（一百八十四条一项）其出于故意,抑或过失,原则上固无差异。但法律有仅于故意,始认成立侵权行为者。如故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者是也。（一百八十四条一项后段）”。“故意过失之存在,为侵权行为之成立要件,故除有特别规定之外,原则上应由主张侵权行为成立之人即原告,负举证之责。但侵权行为人,违反保护他人之法律者,推定其有过失（一百八十四条二项）。”11]对与侵权责任构成要件密切相关的归责依据问题,该书还没有将其上升到侵权行为指导原则的高度来看待,未见“归责原则”这一概念,仅于“侵权行为”一节第一款“总说”中,以“过失主义与结果责任主义”为题,对过失责任与结果责任（又称“原因责任”）做了简要说明。第二本书是史尚宽先生所著《债法总论》。12]该书较之于戴修瓒的《民法债编总论》,在分析框架上没有什么变化,只是对相关问题的论述更为深入、细致。第三本书是孙森焱先生所著《民法债编总论》。?13]较之前两本书,该书在侵权责任构成之理论研究上,出现了以下两点变化:（1）建立起了以我国台湾地区民法典第184条为依据的分别分析研究“过失侵害权利的侵权责任”、“故意违反善良风俗加损害于他人的侵权责任”、“违反保护他人之法律的侵权责任”三种不同侵权责任

的构成要件的框架。该书本论第二章第六节第二款之标题为“通常侵权行为”。该款在其“总说”中直接以我国台湾地区民法典第184条为根据,区分了“侵害权利”、“违反善良风俗之故意加害”、“违反保护他人之法律”三种不同情形,然后分别研讨了此三种不同情形下的侵权责任构成条件问题。14]（2）出现了“侵权行为制度的指导原则”、“过失责任原则”、“无过失责任原则”、“公平责任”等概念,并做了一定程度的研讨。在该书“侵权行为”一节（本论第二章第六节）之第一款“总说”中探讨了与本文研究相关的两个问题:一是“侵权行为制度的指导原则”,二是“过失责任与无过失责任”。在前一个问题中,作者表达了这样一种看法:近代私法以个人主义为指导原则,故力求将侵权行为制度对个人自由构成的限制降到最小限度。“若法律之指导原则不单纯以保障个人自由为其最高理想,而以增进社会生活之全体福利为目标,则侵权行为制度应以公平分担社会生活所生损害为其趣旨。”15]在后一个问题中,作者使用了“无过失责任原则”概念,并探讨了此原则的适用范围及理论根据。在探讨“无过失责任的理论根据”时,又将“公平责任”作为无过失责任的一种提了出来。16]第四本书是王泽鉴先生所著《侵权行为法》。该书作为侵权行为法之专着,较之于孙森焱先生《民法债编总论》一书,又有了以下两点变化、发展:（1）在第一章“基本理论”中专设“归责原则”一节,设五款分别分析研究“法律政策与归责事由”、“过失责任”、“危险责任（无过失责任）”、“衡平责任”及“归责原则的体系构成”,既把“过失”、“危险”、“衡平”视为归责依据,又把过失归责、危险归责、衡平归责提到了

原则的高度。17]（2）设“第184条的结构分析”、“故意或过失不法侵害他人之权利——第184条第1项前段”、“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人——第184条第1项后段”、“违反保护他人之法律——第184条第2项”四章分析研究一般侵权行为,其中包括对第184条规定的三种不同类型的责任之构成要件的分别研究,在分析框架及体例上与孙森焱先生的《民法债编总论》一致,但在分析的深度与广度上超越了孙森焱先生的《民法债编总论》。18]2.我国学者的分析框架和逻辑路径自上个世纪80年代初期以来,我国学者在分析研究侵权责任的构成要件时,都在过错侵权损害赔偿责任范围内进行,尽管在语言表达上有“侵权行为民事责任的构成要件”、“侵权责任的构成要件”或“侵权责任的一般构成要件”等种种不同,甚至还有在民事责任的高度分析研究“民事责任的一般构成要件”的。但是,《民法通则》制定后,学者们除继续在过错侵权损害赔偿责任范围内分析研究侵权责任的构成要件外,亦根据《民法通则》及最高人民法院司法解释的相关规定,于“侵权责任构成要件”外,逐步提出并分析研究与侵权责任构成密切相关的另外两个问题,即所谓的“归责原则”问题与“抗辩事由”或“免责事由”问题。为说明我国20多年来侵权责任构成理论的这一发展历程,我想列出初版时间不同的几本著作对侵权责任构成问题所做的理论分析作为例证。第一本著作是佟柔先生主编的《民法原理》。该书初版于1983年6月,佟柔先生是我国当时著名民法学者之一,其他11名参编者也是当时全国知名的民法学者。在该书债编设一章（全书第十八章）分析“侵权行为所生之债”。

其第二节为“侵权行为民事责任的构成要件”。在该节中作者首先指出:“侵权行为民事责任是一种法律责任,它的构成必须具备一定的条件。这些条件,也就是侵权行为民事责任的构成要件。”接着以“损害事实的存在”、“侵权行为的违法性”、“违法行为和损害事实之间的因果关系”、“行为人的过错”为标题,逐个分析了侵权行为民事责任之构成“在一般情况下”必须同时具备的四个要件。在该书中尚未出现“归责原则”、“免责事由”之类的概念。19]第二本书是王家福先生主编的《中国民法学·民法债权》。该书初版于1991年9月。该书第七章（标题为“民事责任”）第三节为“民事责任原则”。在该节中作者首先指出“我国民法在追究民事违法行为人时,以过错责任原则为普遍原则,而以无过错责任原则为特别原则。只有在法律有特别规定时,才能适用无过错责任原则；凡是法律无特别规定的民事违法情形,均应适用过错责任原则。”接着对“过错责任原则”与“无过错责任原则”做了阐述。该书的第十五章为“一般侵权行为”。其第一节为“一般侵权行为的归责原则”。在该节中,作者首先对“归责”及“归责原则”的涵义做了界定,指出“‘归责’在法律上的涵义,是指依据某种事实状态确定责任的归属。所谓归责原则,就是确定责任归属所必须的法律准则。”接着探讨了过错责任原则的理论根据。在第一节论述“一般侵权行为的归责原则”的基础上,该章第二、三、四节分别论述了一般侵权责任构成所涉及的三个问题:“过错”、“因果关系”、“抗辩事由”。20]与《民法原理》比较,《中国民法学·民法债权》一书在民事责任构成或侵权责任构成的理论研究上有了以下发展、变化:（1）在