复旦大学-白国栋-公司法讲义提纲（笔记版）

业行为；对外公开表示要开始营业行为，以为取得公司主体资格。也就是说国外更重视实质。同时实质上开始了营业行为，但是经过一段时间还没有进行登记，就会面临罚款。

把细小规定的不同集合对比，探究中外的观念差异。 第三节 与设立有关的责任 一、民事责任

1、我国的立法规定

（1）关于有限公司的规定

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任（28条2款）。

关于违约责任的问题1：法定责任？强制性规定？→如果协议约定不需要承担违约责任，该约定是否有效？如果出资协议没有具体约定责任金额，如何确定？协议当中没有约定要承担违约责任或者明确表明不需要承担违约责任，这个协议是否有效？——强制性规定：当然无效。

股东应当对公司承担什么责任反倒没有规定，却对其他股东应承担责任（这本不应是公司法调整内容），这是本末倒置。

问题2：与关于股份公司的规定（84条2款）有所不同，立法目的何在？ 发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任（84条2款）。发起人责任是重点，发起人协议否定了违约责任就不用承担。

——“应当按照发起人协议”从法理上看，应该是尊重当事人意思（人合性特征）的表现，是更适合于有限公司的规定。

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任（31条）。

问题：如果采反义解释则会出现以下问题——低于公司章程所定价额但不够“显著”的，就不需要补足差额、不需要资本充实吗？

不显著的，承担责任的仅限于该股东，如果是显著的，其他股东承担连带责任。也就是说这法条规定的太过笼统！！

（2）关于股份公司的规定

发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任（84条2款）。

问题：本款规定应属于任意性规定，即以协议的约定为准，进一步说，如果没有约定也不需要承担责任。与关于有限公司的规定（28条2款）不同，立法目的何在？——有限公司和股份公司的两个规定应该交换。

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任（94条1款）。

这是股份公司关于货币出资的规定。股东本人补缴，其他人承担连带责任，这和非货币出资一样的。股份公司与有限公司不一样，股份公司连带责任限于发起人，这是经营与所有的区分。

注意：承担连带责任的主体是发起人，而不是全体股东，与有限公司不同。 问题：有限公司没有关于货币出资连带责任的规定，区分立法的目的何在？这个是无法理解的。不应该得出货币出资而言，股东不应当承担连带责任的结论。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显25

著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任（94条2款）。

与有限公司的规定相同。

在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任（95条3项）。

问题：有限公司没有类似规定。

参照了存续中的公司董事对公司的责任。 2、责任的分类——法理上 （1）资本充实责任

①缴纳担保责任（货币出资）

其他股东或发起人对公司没有完全履行出资义务，为了担保缴纳义务的履行。

②价格填补责任（非货币出资）

（2）发起人的任务懈怠责任 95条3款（股份公司）：在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

二、行政和刑事责任（略）

第四节 公司的不成立与设立无效 一、公司不成立 1、事由

如90条2款；91条2款7项等。 但实质上没有什么太大的意义。

90：全部募足，否则算设立失败。这个比较机械。国外是募集超过一定比例就可以，且该比例都是很宽松的。

91：在召开创立大会上决定不设立公司的决议是有效的。又是废话么··· 2、公司不成立时的民事责任的承担

95条1项、2项、3项（其中第3项包括公司成立和不成立的两种情况）。 主要是对股份公司的规定。

二、设立无效——这是一个诉讼制度，但是中国没有 我国没有规定。 1、原因

公司的设立无效，主要是因设立行为的违法造成的结果，可分为以下两大类。

（1） 发起人违反发起人资格的规定，如违反公司法79条“设立股份有限公司的，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”的规定，或发起人为无行为能力人或限制行为能力人等。

（2） 公司设立违反法定要件或法定程序，如发起人人数、注册资本不符合法定要件，股份发行存在重大瑕疵等。

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2、公司设立无效之诉

只能通过诉讼的方式主张。

时效，国外大陆法系国家采短期时效（在这些国家属于短期时效）。德国、法国为3年；日本为2年。

与法典当中规定的法定时效相比，是短期的。主要是为了限定该诉讼。 提诉权人，通常为公司股东、董事和监事。 法院管辖，管辖总公司所在地的法院。 3、效果

公司的设立无效一旦经法院的无效判决确定，公司被视作解 散，应立即开始清算手续，清算结束，公司即告消灭。

但无效判决不具有溯及既往的效力，参照解散的规定，进行清算。 推荐论文：

（1）刘俊海.论抽逃出资股东的民事责任.法学杂志.2008（1）

（2）王保树.公司法任意性法律规范适用的留意点.国家检察官学院学报. 2011（1）

（3）房绍坤.公司瑕疵设立的法人格规制.中国法学.2005（2）

（4）尹志强.公司设立失败时责任承担问题研究.人民司法.2008（23） （5）阎磊.略论我国公司法对发起人责任的规定.武汉大学学报.2009（1）

第四章 股份

第一节 股份的概念和本质 一、股份的概念

股份，在本质上是（构成）股份公司的成员（社团法人的社员）基于其公司成员的资格对公司拥有的法律关系的总和（权利和义务）。股东是股份公司的成员、即股份的所有者；股票则是表示股份的有价证券。

股份的表现形式是股票。 二、关于“股份的本质”（我国习惯上称作“股东权或股权的性质”）的理论争论

大陆法系国家都发生的最激烈的理论争论。这个争论和公司治理有着本质性的联系，股份本质的争论决定着如何对股东进行定位，决定了公司治理如何进行，这些都牵涉了公司的本质是什么，公司为谁存在的这个本质性问题。

1、物权说

早起存在物权说和债权说，但随着对法人本质的理解，物权说已经站不住脚。股东持有的股份表彰的权利不可能是对公司财产的所有权。

2、债权说

也是不能完全解释股东的权利本质，债权是请求权，但是表决权等股东权利的性质很难用请求权去解释。

3、社员权说

最早由德国学者提出。

公司是社团法人，股东作为社团法人的组成人员就拥有社员权。

（1）雷纳德（Renaud）的基本主张：依雷纳德于1875年率先主张的社员权说，股东对公司财产不具有共有权，因此股份不是物权；同时，股东权包括表决权及其他共益权，因此，也不是债权。股份是通过认购公司资本的一部

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分而相应地对该部分份额取得的社员权，它具有特殊的性质。并将社员权视为一个单一的权利。

（2）雷格斯波格（Rergelsberger）的基本主张：1883年雷格斯波格将股权划分为共益权和自益权，认为共益权是为实现全体利益而付与社员的权利，自益权则是为满足社员个人利益付与社员的权利，两者因性质上的差异不能构成一个单一的权利。

对雷纳德的批判和发展。公益权和自益权性质不一样，因此社员权不能视为雷纳德所说的统一单一的权利。

（3） 雷曼（K·lehmann）的基本主张：雷曼采纳上述分类方法，但认为共益权是谋求股东利益的同时，也谋求全体利益的权利。（对共益权做出了发展，这样自益权和共益权就有了共同的属性。使得共益权和自益权能够构成一个单一的统一的权利。）同时，他把股权解释为“通过认缴资本的一部分而产生的对公司的法律关系的总和”。此即股份为股东权利义务总和的启始。后来，有些学说把社员权和社员资格加以区分，把社员资格理解为包括社员权在内的基本的、统一的法律关系。又有学说主张以社员地位的概念取代社员资格。

日本比较通行的说法：所谓社员权是社团法人的社员基于社员资格而对法人拥有的一个单一的权利（其中，对是否包含义务，又有不同见解）。同时，从社员权又产生两种权利，一个是为了实现法人自身的目的而付与社员的权利，称为共益权，表决权是其中具有代表性的权利；另一个是为了实现社员自身的目的而付与的权利，称为自益权，红利分配请求权是其中具有代表性的权利。

社员权说目前属于通说，但随着价值观的变化也会发生变化。 后面的几种观点从广义而言都是社员权的否认说： 4、社员权否认论（共益权权限说）

曾经在国外理论界占有十分重要的地位。20世纪初期到二战。

日本民法学界我妻荣、商法学界田中耕太郎（世界法的原理）都是主张社员权否认论。

基本观点：股份的本质是自益权，共益权不是权利（right）而是权限（power）。于是以获得经济利益为本质，共益权是为了用来保护自益权。共益权是立法者基于一定的政策考虑赋予股东的，是可以被立法者剥夺的，但是自益权作为一种权利是无法被轻易剥夺的。

5、股份新债权说

认为股权就是一种债权。不是古典的纯粹个人法上的债权，而是社团法人上的债权。

也可以承认公益权权利的性质，但是这个权利只是一个有特殊性质的权利，如国民投票权一样，必须要受到道德、法律的约束，不能随心所欲行使。——对共益权的行使有一定的限制。

6、股份纯债权说（营利财团法人说）

对传统的公司法理论进行了重大的修正。股东与公司订立 的投资合同，股东就是享有一种经济回报，于是股权就是一种纯粹的债权。认为公司是具有盈利性质的财团法人。通过立法彻底改变公司的本质——这实际上是一种立法论，就是在现有法律框架下得不出这样的结论，只有重新立法才能实现。区别于解释论。（写论文的时候要注意）。 6、 第三种法人说

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