复旦大学-白国栋-公司法讲义提纲（笔记版）

这是资合性的判定标准（第一道防线）。股东有优先受让权，防止出资流向缺乏信赖关系的第三人（第二道防线），但中国规定你不同意就要行使优先受让权，这是不合理的，因为这对转让价格的合意不公平，在国外可以由不同意转让的股东指定的第三人购买，但也有价格谈不拢的情况，此时交给法院，让法院来裁定价格。

封闭性是为了保证有限公司的人合性，所以对出资转让进行限制。 3、 立法理念的不同：任意性或强制性

如红利分配、表决权的计算方法（05之前都是强制性规定；05修改后按出资比例进行行使，但公司可以做出变更，可以通过公司章程或股东会的决议进行变更，也可以通过过半数股东规定，自由度增加。）；股东会、股东大会的召集程序等。 这是一个结果，主要是因为第1、2点的不同。因为有限具有一定人合性的特征，于是决定了在某些事务上采用任意性规范，而股份公司更多的是强制性的规范。 股份股东人数太多，很难一起坐下来进行协商，于是强制性规范较多。 有限股东人数比较少，之间有信赖关系，法律可以寄希望于他们内部的友好协商以解决问题，也更加尊重他们的选择，减少成本。

外部关系上，二者都是股东承担责任，这都是强制性的；任意性规定的区别都是在公司内部上体现出来的，比如股东之间的关系和股东与公司之间的关系。 三、 公司区分立法的法理 有限公司（封闭公司）、股份公司（非公开公司、未上市公开公司、上市公司） 证券法第10条第2款第2项（公开发行的定义）。

美国很早形成这一法理，涵义为立法者要给创业者创设不同的公司形态，每一个形态如何区分设计，这就是区分立法的原理。封闭的，较公开的公司如何划分立法，这是一个法理。

一般采用的标准是规模和封闭性的有无。规模有总资产、注册资金、负债总额的标准。日本股份公司中承认封闭与不封闭的，这些虽然都是股份公司，但使用同一立法显然不合理，为了加强公司内部监督机制，需要对公司做出更严格的规定，但规定并不适用于所有的公司，只能在股份公司内部进行划分，按规模做出了大中小公司的划分，这是股份公司内部的区分。

股份与有限之间有区别，股份之间也要有区别。——框架 上市公司与非上市公司的差别更大，现在的区分立法是趋向于这两者的区分，中国还没有这样的理念。

大部分的股份公司都是非公开公司，和非公开相对的是公开公司，公开公司包括上市的和非上市的公开公司，未上市的公开公司（公开：资本是怎么来的，但市场分为发行市场（一级市场）和流通市场（二级市场））在发行市场进行公开，但是没有在二级市场进行流通；上市的公开公司就是在发行市场和流通市场上进行公开。公开发行股票和公开上市的要求是不一样的，上市公司要进行各种行政核准，在中国上市公开公司的几率更大，这完全是中国的政策问题，中国把公开发行股票和上市作为一个审批来完成，所以一般公开发行一般会继续进行上市，只有例外不符合上市条件时才会出现非上市公开公司。退市也是一样，退出流通市场的公开公司属于未上市公开公司。而国外一般是非上市的公开公司几率较大。

中国的公司法仅是个基本规范，更多适用于非公开公司。上市公司更多是用于证券法的规范，但是非上市的公开公司很少有专门法规进行监控，近部分适用于证券法的规定，近年来证监会有注意到这一问题，有在筹备非上市公众公司的

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专门研究部门。

封闭公司的相对概念是公开公司，实际上这不是十分严谨，和封闭相对应该是非封闭。日本的公司组织形式应该规定成封闭公司的规定成非公开公司，受到许多学者的反对，但这是日本立法对从业者的妥协（他们嫌封闭公司不好听，影响生意= =！）。

证券法第10条，是发行证券，不限于股票。美国的标准：一次发行的对象超过50人，另一个是累计超过500人。中国的标准不管是一次还是累计都是200人。

第三节 公司法概论

一、 公司法的意义和立法形式

1、 形式意义上和实质意义上的公司法 形式：叫做公司法的这个法。

实质：还有其他关于注册登记等等不同部门规定和法律法规。 2、 国外立法形式的变化

英美法系国家和大陆法系国家。

英美：单行法，美国是各州有自己公司法。

大陆：在过去都是放在商法典当中，无一例外。但现在发证了变化。日本现在完全成为一个独立的公司法典，时分彻底。德国1936年制定股份法，1965年废除了旧股份法，制定新法，现在商法只规定两合与无限公司，所以说本质上的规定都不在商法典里。

大陆法系国家中民商合一国家和民商分立国家的不同立法形式。 二、 公司法的性质 1、 组织法和行为法

组织法为主，以强制性的规范为主 行为法为辅，以任意性的规范为主。 但不是绝对的。

法无禁止都可行不一定对，比如说公司重组中的换股方法，避免使用资金收购，减少交易成本，这一制度在美国形成，日本前几年修改立法后为公司采用，所以组织法不是法无禁止都可行。 2、 私法和公法的性质 一元论、二元论

公司法存在一些公法性的规定，那么这些规定和其他私法规定是什么关系？——一元论主张公司法是私法，即使里面存在公法是为了司法存在，二者不是并列的。二元论认为二者是并列的。一元论是主流。

企业的社会责任论、企业的公益性；上市公司的特殊地位和性质 什么事社会责任？

企业公益性是什么，是否具有？ （白爷爷认为）结合公司区分法理，对于上市公司和非上市公开公司具有本质区别，要求上市公司承担社会责任，要求其具有公益性质并不过分。 三、 公司法的目的（传统公司法的观点）——公司法的第一条，目的条款 1、对股东的保护

对股东合法权益的保护，是公司法的主要目的。分为两个层次。 法律有分工，除了公司法再无别的法律规定保护股东权益。

股东对董事等经营者的关系——通过确立分工管理、相互制约的管理体制（机

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关的分化），有效地防止董事等滥用职权；同时，明确规定相应的责任事由和追究责任的机制（事后救济方法）。

公司规模十分大，股权分散程度十分大，公司的所有和经营产生分离，股东逐渐失去了对公司的控制，如何保护股东权益，就决定要致力于股东对董事等经营者的关系。

股东对股东的关系

控制股东和零散小股东的差别，具有不同投资目的行为方式，这样的股东之间会产生纠纷。传统公司法是股东平等原则，后进一步发展出控制股东的诚信义务（美国创造的）。

股东的异质化 利害冲突 ---股东平等的原则 控制股东的诚信义务

2、对债权人的保护与对股东的保护地位不一样，更偏向于民法合同法的问题。建立资本制度，间接保护债权人，而非直接保护。

原则上以资本制度为基础。责任财产的确保（资本充实维持的原则股东出资一定要到位，实物出资一定要客观真实评估、对红利分配的限制防止公司资产流出，可分配红利、禁止退股严厉禁止等）。处于对立关系的利害关系人是公司（股东）和债权人。——间接

此外，也存在交易安全的法理等直接调整债权债务人之间关系的相关规定和法理。处于对立关系的利害关系人是债权人和债务人。——直接，商业代理人（如经理）的代理权范围，范围不明确而导致合同无效也对债权人不公平。之前要法定代表人签订委托书才能证明代理人有权代表，现在即使是一个部门经理，也是有其职权范围内的代理权，不一定要法定代表人的签字，这是一个进步。 3、企业的维持

一个企业的解体所带来的损失绝不仅仅限于该解体企业，而会直接或间接地影响到与该企业相关的职工、消费者、地域社会，甚至国民经济。因此，防止企业的崩溃，谋求企业的生存发展，是商法的主要目的之一。 防止企业破产解散

在大陆法系是一个资本维持的原则，在中国探讨较少，该原则的目的是尽量防止企业的解体。

企业重整法最能体现此原则。日本《更生法》。 四、 公司法的特征（法律调整方法上的特征） 1、 强制性或任意性的规定

按大陆法系基本逻辑，公司法是组织法，自治法通常以强制性规定为主，不论是有线还是股份，都是强制性规定构成基本特征。但这种理念受到了英美法的影响，能够采用任意性规定的都应该采用任意性规定，这是理念的差别。现在一般是对于资合公司，特别是在对外关系上，依然是强制性规定，在有限公司的内部关系上可以尽量采用任意性规定。

2、 公开主义（包括公告、公示制度）

公司设立，工商局签发执照，公司要进行公告；公司增资减资也要进行公告；公示制度指的是在设立时的公示；上市公司还要承担信息披露的义务。 3、 国家权力的干预

公司原则上是私人主体，国家原则上不干预，但在公司法上是有一定干预的。诉讼体现国家权力的干预，但是被动性的。检查人制度适用范围有规定，设立阶段公司的出资，出自评估，公司的股东可以向法院提出申请享有争议的实施进行调查，这是一个复苏程序，法院认可请求，法院会选出一个检查人，对相关的食物

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进行调查，费用由公司承担，检查成果向法院报告，这是公权力的一种干预，但也是被动性的。

（以上为课件的第一部分） 推荐论文：

（1）王保树.从法条的公司法到实践的公司法.法学研究.2006（6） （2）刘俊海.《公司法》修改应着力创新.法学.2004（7） （3）王保树.《公司法》修改应追求适应性.法学.2004（7）

（4）范健.一人公司制度研究——兼评中国《公司法》的立法选择.南京大学法律评论.2005（2）

（5）刘俊海.新公司法有必要引进一人公司制度.新财经.2005（10）

第二章 公司的基本原则与法人制度 第一节 公司（以股份公司为主）的几项基本原则（可能有

些内容不适用有限公司，有限公司做出了自己的修正）

一、概述

股份公司制度在经济学意义上和传统上，其首要作用无非就在于它的资本集中的功能、即从众多的投资者那里筹集到大量的资金，并将这些资金作为资本统一于一个法人（股份公司）的名下。而股东有限责任制度（是股份制度能发挥功能的保障）和股份制度（把公司资本定型化、均等化，每股的金额很小）则是股份公司这种资本集中功能之所以能够得以实现所必需的法律制度上的保障。此外，股份公司还具有分散风险以及以多数决定制度为基础的企业（控制）集中的功能。

股东的有限责任制度和股份制度成为规定股份公司的两个基本要素，而资本制度（正是有一个安全稳定的资本制度才能使有限责任制度有一个正当性，否则有限责任制度就是一个流氓制度）又是股东有限责任制度的前提要件，因此，亦成为规定股份公司的第三个要素。

二、股东有限责任原则 2005年修改前的定义：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”（2005年修改前公司法第3条第2款）；“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”（第3条第3款）。

2005年修改后的定义：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”（2005年公司法第3条第2款）。

问题1：对比修改前后，表述有何不同？修改意义何在？

表明了一个制度的不同，05年建立了分期缴纳制度，设立时不需要全部资本一次性到位，只要达到认缴的20%以上；

问题2：“有限责任”以及上述法条中的表述是否准确？

为什么公司还没成立就要承担责任——这个“责任”不是我们常说的责任，这是一个约定俗成，这里所谓承担责任不是责任，实质是承担出资义务。严格的说股东对债权人是不承担任何责任的，股东只对公司承担出资义务，公司才是直接对债权人承担责任。——那公司设立时的行为怎么承担，后来未成立

问题3：有限责任原则的存在意义？即为什么要承认有限责任原则？

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