复旦大学-白国栋-公司法讲义提纲（笔记版）

化的特点。甚至可以上市，而两合公司是封闭的公司。(股份在形式上表示为股票，即有价证券，是权利和一定载体的结合。股份均等化、定型化的特点。)

德国的上市公司还有股份两合公司的组织形式？

股份两合公司曾有一段辉煌的历史，股份有限公司的设立门槛降低后，

采用的人就少了。

日本在商法典的修改当中废除了此种组织形式。中国也没有了。 股份公司：1600年英国东印度公司、1602年荷兰 东印度公司（具备了当代股份公司的一些本质）。其中，前者已具备了①

独立法人资格；②资本划分为均等的股份，并且股份转让自由；③有限责任制。

荷兰在公司化、股份公司化的道路上走得更早。

有限公司：1892年德国以立法首创了有限公司这种公司形式。

股份公司是自发逐渐产生，后被法律承认，而有限公司则相反。本身是

大陆法系的概念。最初由德国人为创造出来，后广为大陆法系国家采用。（立法技术的杰作）

分类：人合公司、资合公司、人合兼资合公司

无限公司为典型的人合公司，有限公司和股份公司为资合公司，两合及股份两合为人合与资合的结合。 人合、资合的含义

人合公司公司对外承担责任的基础是股东，在于人，这样公司的股东承

担的是无限责任。公司有多少财产并不是很重要，股东有多少个人财产才是最重要的。

资合公司是公司财产，在于物

两合与两合股份公司兼有两种性质。

有人对有限公司是资合和人合是有犹豫的，它在资合的性质方面是没有

异议的，但是有限公司与股分公司不同，它要求其股东之间具有信赖的性质（人合公司的本质所决定的性质），同时出资转让有所限制，具有封闭性，于是有时叫做人合性，但是这个“人合性”和之前承担责任的“人合性”是不一样的，这样的性质上是人合性的附属特征。但其本质是资合性，只不过是具备了人合性的附属特征。

于是说有限公司同时具有人合性和资合性的说法是十分不严谨的。 最初的问题在于创造人合、资合的概念的人对制度认识不正确。以人的

联合和资本的联合来理解是不对的，资合性是社团性，但是社团性并不是公司的本质，只是公司在发展过程中的历史产物，但近几十年允许个人公司出现后就说明社团就不是本质的属性了。于是一人公司就不能说是资本的联合了。资合的概念就出现了破绽。

日本的叫人的公司和物的公司，就是人承担责任和无承担责任，可见日

本的名称更符合性质。抗辩制度——人的抗辩，物的抗辩。票据法上就是用物的抗辩之一说法，但公司法上就改成了什么资合和人合。 2、英美法系国家

英美法讲的公司都是资合的。 普通合伙

有限合伙、有限责任合伙（L.P；L.L.P）——相当于两合公司、股份两合公司，但都是封闭的。

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公开（公众）公司（Public Company；The Publicly Held corporation） 封闭公司（Private Company；The Closely Held Corporation） ====》以上两种公司的统称有点像中国过去的股份制企业····· 英美法中的company比中国的“公司”范围大得多。

在日本公司都具有营利性，但是在英美法系当中company并非一定具有盈利性。

德法有一种小规模股份公司，股份公司要求的组织设计规模较高，小规模的股份公司的设置程序更加简便，也是顺应时代发展要求。

美国LLC：有限责任公司，这个C是company，于是这个LLC与大陆法的有限公司还是有很大的差别的，基本上是任意性规范，强制性规范较少，本质上和合伙没有什么差别。为了进一步促进风险投资事业而人为设置的。所有合伙人都只用承担有限责任的合伙组织形式，于是本质上还是合伙。原来大部分用的是LLP，但是必须要有承担无限责任的合伙人的规定使之遭受了要改变的提议，于是LLC出现了。 3、中国

个人独资企业、普通合伙企业、有限合伙企业、股份公司、有限公司 制定公司法、合伙企业法时争论很大，原来的法律没有把两合性质的组织形式规定下来。直到后来修改还是把两合性质的合伙企业纳入合伙法范畴。

第二节 公司（公司法上的公司）概论

一、 公司的法律特征（公司三要素）——来源于日本 1、 我国的“公司三要素”——借鉴日本并修改而得 （1） 企业性

公司首先是企业的一种

（2） 法人性（资合法人性）

公司是一种法人企业，区别于非法人企业。白爷爷认为这种说法不严谨，中国的公司限于资合公司，但是日本的法人还包括人合的两合企业，于是照搬过来就不严谨。

（3） 营利性

2、 国外（大陆法系国家）的“公司三要素” （1） 社团性——股东为复数 社团与财团：

大陆法系传统民法将法人分为社团法人和财团法人，区分标准为法人存在的基础。传统上，社团法人（verein ，association）是两个以上的自然人（传统上限于自然人，后扩大到法人）为了共同的目的而结成的团体，并被付与法人格，在法律上成为权利义务的归属主体，包括依据民法设立的公益社团法人和依据商法设立的营利社团法人；财团法人（foundation）则是为了运营为特定目的而捐赠的财产而设立的法人团体，并只限于公益目的。前者以人的集合为基础，后者则以捐赠财产为基础。（eg:诺贝尔基金，根据捐赠人的意愿而运作。） 设立的基础跟人合、资合不是一个方面的概念，因为不是以承担责任的类型不同而区分。

一人公司与社团性：

如何解释一人公司的存在和社团法人理论的关系呢？一种学说认为一人公司的存在毕竟为数很少，应属例外；另一种学说则认为股东变成一人属于例

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外的现象，他随时可以将一部分股份转让给其他人，企图以一人公司的所谓“潜在的社团性”来维护社团理论的完整性。但是，一人公司的承认乃是世界的潮流，进一步讲，大陆法系商法规定公司为社团的定义，也不过是公司发展沿革的产物，并非公司的必要属性。

中国公司法在公司的基本定义上，没有拘泥于国外已略显过时的社团性而独创了企业法人的概念，但这并不意味着传统民商法中基于社团概念的原则和理论的过时，因为公司作为最典型的共同企业这一特征，是永远不会改变的。

之前是完全不允许设立一人公司，现实中是禁而不止，为了防止实现和立法的过分脱节，在80年代开始允许一人公司的合法出现。

中国：一人公司的存在违背了社团性要怎么解决？——啊，在中国这是一个伪问题，因为中国从来没有承认公司是社团。社团性是日本采用的，大家不要多想了哦~

（2） 法人性

有关法人的本质，在学说上曾有过激烈的争论。

[法人拟制说]只有自然人才能成为法的主体，所谓法人不过是拟制自然人而给予承认的主体。因此，法人仅在观念上成为私法主体，并不实际存在。该说（代表性主张者萨维尼）主张只有法律特别许可的法人才能得以成立，因此成为特许主义和许可主义的理论基础。另外，法人拟制说否认法人自身的活动（行为能力、意思能力），法人仅依民法的代理成为法人理事行为的归属而已，因此，该说严格限定法人的活动范围，也不承认法人的侵权行为能力。

[法人实在说]承认自然人以外，团体作为具有法律主体的实体的客观存在，认为法人不是法拟制的，而是社会中确实客观存在的。对如何看待法人的实体，该说又分为（1）视为社会的有机体的“有机体说”；（2）视为法律创造出的组织体的“组织体说”，（3）视为与自然人在社会中起着同样的作用，是具有社会价值的法律主体的“社会作用说”。就公司法人而言，公司具有意思能力和行为能力，董事会或代表董事是法人的机关而不是代理人，机关与公司属于代表关系，因此，机关的行为即为公司的行为。

我国民法通则规定，法人具有权利能力和行为能力（36条），“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”，承认法人的侵权行为能力。可见，我国民法采用法人实在说。

董事：在英美法中是代理人，法人是拟制的，需要董事进行代理。而大陆法系中为代表，法人是客观存在的，于是有行为能力，董事是机关，董事的行为就是公司的行为。 （3） 营利性 营利性的含义

理解一：它要对它的财产进行保值增值，创造利润，不准确啊。 应该是一方面要创造利润，一方面要把其利润按一定的方式分配给人员。如国外有很多合作社（日本：协同组合），也要进行核算，进行增值保值，但是这种合作社不进行分红。如日本大学里的生活消费合作社（生协），也有一些合作社进行分红，但是这种分红是少量的，非性质的。合作社的本质是一种互助形式，所以在税收上有优惠。

中国公司法现在也没有盈利性的规定，但是法院在进行个案判案的时候可以讲盈利性作为公司的属性之一。

至于合适分红由公司内部进行决定，并不是非要每年都进行分红。但是公司条款

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明确规定禁止分红就会违反盈利性的规定。

二、 公司的形态（有限公司和股份公司的比较——为了满足创业的需求和经济的发展）

立法的理念，法律的解释 1、 规模的大小 有限小，股份大。

股份最低注册资金500万（修改前1000万）；有限公司在修改前不同行业要求10-50万（工业要求较高，服务业要求较低），修改后统一3万元，使更多创业者采用此种形式，促进创业积极性，同时也解决就业问题。——很多国家没有最低注册资金的制度，即使有也趋向与形式化要求，中国的规定是一种政策要求。很久之前没有修改时美国规定1000万美金，但是这是公司开展营业活动的资金要求。日本只规定了一股多少钱（最低50万），公司最少要有7个股东（于是可以算出最低位350），后来出现了一人公司，于是开始规定最低注册资本金，最初设计5000万日元，后来是3000万日元，但总是收到创业者的反对，现在是1000万日元，现在彻底把最低注册资金废除了。

股东人数：原来有限2人以上50人以下，修改后出现一人公司，只有上限50人。股份公司没有人数上限，但对发起人的人数做了限制，不得超过200人，这也是中国政策的要求，为了避免公民转法律漏洞；05年前中国不承认私募，公开发行的话就要严格适用证券法的规定，很难取得资格，所以就采用发起设立的方式，特别是改组的企业就半强制性地要求员工入股，人数一多就涉及到公开发行，就不是发起设立了，好几百人做发起设立是不现实的，于是就规定了200人的上限。

=====》有限公司不一定要比股份公司小，特别是中国涉及到国有企业，许多上市的国有企业都有一个有限公司作为母公司。上市公司和母公司经常发生大规模的交易（资产置换），很有可能会产生问题，很有可能危害上市公司和中小股东的利益。同时，如证券公司和保险公司等有限公司的规模非常大。

——所以这个区别不是绝对的，而是相对的。规模大小不是本质差别。在许多国家一个公司是有限公司还是股份公司所要承担的义务是不同的。 2、 封闭性的有无——两者最本质的差别

对有限公司“人合性”的理解。封闭性和人合性的关系。 封闭性：完全禁止转让，但实质上对转让有所限制。

有限公司对转让有所限制。股份公司采用自由原则，但在日韩是有例外的，存在大量的股份公司都不是严格意义上的股份公司，为了满足这些，允许在股份公司内部通过章程的规定对转让进行限制，使其具有一定的封闭性，这是立法向现实妥协，类似于英美法上的封闭公司，后来05年日本制定了公司法典废除了这种有限公司形式，于是日本现在只有股份公司，只是在股份公司里分为封闭公司和开放公司。

德国最初在制定有限公司立法时把核心放在了封闭性上，对有限公司的股东上限没有限制。台湾有限公司的人数有限制。美国对封闭公司的股东人数有限制，每个州都不一样。

有限公司的封闭性主要体现在对出资转让进行限制：在股东内部进行转让原则上没有限制，会改变股东对公司的控制权，法律没有作出限制但是章程里可以有规定。对非股东的第三人进行转让有法律上的限制——如可以要求一定人数的股东的同意，一般过半数；或者规定要求股东会的决议通过，按出资比例进行裁判，

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