复旦大学-白国栋-公司法讲义提纲（笔记版）

丑闻，然后就找到这个上市公司的一个股东，说服股东起诉，因为美国允许把律师费用作为诉讼费用向被告索要，这样律师就能得到收益。而中国不允许将其作为诉讼标的一部分，因此律师的动机就不存在。

诉讼担保——如果原告败诉要承担高额的诉讼费用，保证原告可以支付。诉讼是权利的滥用，会损害公司利益，担保也是这种情况下的赔偿责任的担保。中国对董事会、股东大会的决议有瑕疵的时候可以提起。

（5）对董事等管理者的保护（？）

责任补偿、责任限制、商业判断的原则（the business judgment rule）、董事责任保险。

董事在进行经营决策的时候趋于保守，这是代表诉讼滥诉造成的负面效应，因此欧美国家对董事等管理者有保护的措施（对他们的责任进行合理的限制或者减轻）。

责任补偿——公司的任意性规定，公司章程加以明确，董事败诉并对公司进行损害赔偿后，公司对董事进行一定的经济性的补偿。这是有一定的要件的，通常指董事美玉重大的违法，尤其是只是对注意义务而非忠实义务的违反。

责任限制——结果一样。把董事的责任限制在一定的程度。日本立法有明确规定，把董事的责任限制在年收入的2（独立董事，日本称外部董事）、4（普通董事）、6（具有代表权的代表董事）倍以内，不同的董事责任不同。适用246规则是由要件的，没有明显的重大的故意的违反，只用于因违反注意义务而造成的责任，也就是相对轻微的注意过失的违反，同时还需要公司的治理内部的同意才能使用这样的规则，具体而言就是经过全体监事的同意。

Eg：日本大和银行因职员的恶意挪用资金进行期货交易而从美国市场撤退，一个小职员有那么大的职权就分明是制度的问题，是董事的过失，于是股东起诉董事要求赔偿公司损失（上兆的钱啊）。后来因为该公司进行股份交换（不需要所有股东同意），上诉的股东就被迫失去了股东的资格，与被告达成了调解协议，被告的责任被减轻到几百万美元。日本就开始反思这样的股东代表诉讼的弊端，对董事太严苛了。

但是欧美国家和中国不一样啊，中国应该积极促进这样的诉讼的提起。 商业判断原则——更为重要。主要在英美法得到发展，尤其是美国，也是商法上一个很重要的课题。判例法形成，法官在认定被告是否需要承担责任的时候要考虑的原则。表明进行一个重大的商业决策就充满了重大的风险，只要董事在决策的时候是为了公司利益最大化（尽了忠实义务），同时对决策的妥当性进行了一个必要的调查（尽了注意义务），即便对公司造成了损失，也不用承担责任。

董事责任保险——公司是投保人，公司向保险公司投保，被保险人是董事，董事败诉就是保险事由的发生，董事就得到保险金，得到了经济的补偿。当然也是有要件的。

主要是上市公司，保费比较高，小公司难以承担。保费由谁承担不一样，有的公司是以百分比承担，有的公司是百分百承担。中国前几年也有出现。因为中国本身诉讼就少，所以这个保险也少。

（6）其他相关问题

公司在诉讼中的法律地位、和解、双重或多重代表诉讼、诉讼中如股东丧失股东地位，诉讼是否可以继续？

公司的法律地位——本来应该是原告，但是因为他没有行使，股东才会起诉。因为公司的怠于行使在形式上作为被告，但是原告赢了还是公司得到赔偿，所以

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实质上还是原告。中国是按照第三人处理。

和解——诉讼如果确定的话，其他股东就不能再提起一样的诉讼。为了防止董事和某些股东串通接着和解以避免其他股东诉讼，和解必须要进行法院的审查和批准。中国没有这样的说法。

双重或多重的代表诉讼——A公司是B 的百分百股东，A是不会追究B公司董事的责任的，那么B公司的代表诉讼就相当于被废掉了，因此允许A的股东代位起诉B的董事。美国只要是控制关系就可以了，不一定是要百分百控制。

目前似乎只有美国有这样的规定。

股东丧失股东地位——美国是可以继续的。 日本现在也是可以的，要件为因不得已的事由丧失股

东地位的（如股份交换），但是如果是自己自愿的，就不可以再进行诉讼。

中国还是没有。

7、董事等（包括董监高）的对第三人责任（公司的债权人） （1）国外的规定。我国证券法69条（对投资者的责任）。

国外曾经允许债权人追究董监高侵权责任，民法框架下的公司法律关系运用。

日本等其他国家在商法或公司法明确规定董监高对债权人的责任，这个结果是一样的，但是依据的法理还是不同的。不再援用民法的侵权责任了。因为商法的规定对原告更有利。

法人实在说——即便对第三人构成了侵权，还是由公司承担。但是立法当中有立法规定就以为这是这一原则的例外，是没有问题的。中国证券法69条也就规定承担的主体除了公司还包括上市公司的主要负责人。

2、责任性质

日本规定故意或重大过失时也要承担连带责任——什么时候是故意或重大过失；是谁

中国原则上没有规定董事要对债权人承担责任，但是公司清算解散时，清算义务人（有限公司：股东；股份：没规定就是董事）的故意或重大过失使得公司不能进行清算（灭世账簿），使得债权人的利益受损，这时清算义务人对债权人直接承担连带责任。有一定的关联性啊，但是也不是完全一样。

日本理论界的讨论：

（1）不法行为（侵权行为）特则说

公司法当中规定是对民法中一般侵权责任的修正。故意和过失到了故意和重大过失，这是考虑到了减轻董事的责任，把过失改为重大过，这是对民法的修正，不存在竞合的关系。

（2）特殊不法行为说

第二种学说正是因为日本很多公司经营不规范，为了家中这些懂事的规范，就在商法上规定只要董事故意或重大过失且对第三人造成了损害就要承担责任。也就是

（3）特别法定责任说

第三种学说这个责任不是违约也不是侵权责任，而是一种法定的特殊责任。这个特别法定的责任不要求构成侵权，只有对公司的职责存在故意或重大过失就要承担责任。好像结果和第二种是一样的，但是性质是不同的。——主流

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