复旦大学-白国栋-公司法讲义提纲（笔记版）

制度有利也有弊。

（2）退任、解任

选任、退任、解任自由的原则。但有时退任和解任会构成损害赔偿事由。 按照大陆法系：这是一个委任关系，两者之间存在信任关系。但是如果这个信赖关系被破坏的时候怎么办，其中任意一方都可以解除这样的关系。于是选人、退任、解任是自由的。

根据自由原则公司是任何时候都可以解除董事的职务，如果对董事造成了损害，公司要承担赔偿责任，这种救济最多就是承担责任。

“公司要有正当的事由才能解除董事，无故解除是无效的”——这是很有中国特色的，这是在政企不分的情况下的产物，防止政府随意干涉政府的经营管理。05年废除啦！

3、董事和公司的关系

大部分国家没有规定，是因为历史上长期的实践形成了自己的规则。英美法系国家有信托关系和代理关系。同一个学者有时候会从两个关系讨论，但是信托会更加主流一些

（1）信托关系说

Urc——用益。古典的信托对象只限于土地。

现代的信托——trust。运用的范围十分广泛，如基金投资信托。

公司与董事见得关系为准信托，他们的关系适用信托的原理，但和财产的信托又有不同。根据信托关系说董事是财产的受托人，股东和公司即使委托人也是受益人。董事与股东、公司就形成一种信任关系，或者信义关系，基于这种信任关系，董事负有优先地为公司和股东谋利益的信任义务，这是董事对公司义乌的基础。

信任义务——董事不得违背公司或股东的信任，利用董事的特殊地位，为了谋取自己或者第三人的利益，牺牲公司或股东的利益。这是忠实义务，这是一个道德伦理上的要求。

——注意义务：客观的标准，董事在执行职务时，尽到一个合理的经纪人的谨慎，要达到谨慎的程度，又叫勤勉义务。

总得来说，信义义务就是董事在执行职务时，应当以善意的动机和谨慎的义务，为了公司和股东利益的最大化而行动。

（2）代理关系说

代理也是基于像信托的信任关系，代理人对被代理人也要承担一个忠实和注意的义务。

比较流行的芝加哥学派（法律经济学学派-用数学公式来表达法律关系，从收益和成本的角度思考法律关系），没有把公司看成一个完备独立的法律主体，认为公司的法律关系由一系列的合同和契约构成，公司和企业高管中存在契约关系，和他人的交易也是合同关系等等，连锁契约，公司是这一连锁契约的核心。

代理成本——公司把经营管理的事务交给董事，要支付报酬，这一成本是必要的。但是高管和董事有可能为了自己的利益出卖公司和股东的利益，就出现代理危及和代理成本的增加。

（3）委任关系说

大陆法系国家，立法当中直接规定的只有日本。

日本也是后进的资本主义国家，没有历史上的实践理论积淀，因此立法直接规定。公司与董事的关系依照民法关于委任的规定。但这种委任也是准委任，

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因为委任是法律关系的委任，但是对于董事的委任还包括一些经营的事实关系。

委任的法理：受任人有作为善良管理者的义务，具体包含注意义务（核心，主流观点），也可以推导出忠实义务。——在日本有很激烈的讨论。忠实义务和善管义务的本质关系是什么，主流认为忠实义务是包含在善管义务当中，立法特别提及只是起到注意的关系。这是同质说。少数派认为，忠实义务是新的义务，不是从善管义务推导出来的，而是由信托法规定出来的，这是异质说。 =====》三种学说指向的对象有相同

信托、代理——对忠实义务的要求，在信托关系中是要求最高的，代理和信托的差别。

信托关系说以忠实义务为基础，大陆法系是以注意义务为基础。

在中国没有确定的关于董事和公司关系说法。但是关于董事对于公司要

承担的义务应当需要法律进行直接的规定。

4、董事的义务 （1）一般义务

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务（148条1款）。

原则性的规定。

对公司负有的这两个义务从哪里来的? （2）个别义务（149条） 对董事义务的个别规定。

忠实义务的具体内容。不作为义务。主要包括： 自我交易（利益相反交易、利己交易）。董事一方面在公司中出于重要地位，又和公司做交易。但是自我交易并非完全被禁止，法律有——通过股东大会或者董事会的交易。

竞业禁止义务、“公司机会理论”。

董事在公司中出于重要地位，董事不能开展和公司一样的业务。就要具体的确定公司的经营范围是什么——国外主流不是公司章程规定的范围，而是采用公司实际经营范围，这是实质标准。

公司机会理论——公司虽然现在没有从事这项业务，但是从公司发展来看，这个经营项目构成公司的商业机会。适用范围比竞业禁止更加广泛。

5、董事的对公司责任 （1）我国的规定 ①一般责任（150条）。 原则性规定。

②个别责任（股份113条3款）。 有限公司没有规定。

（2）责任性质。基于债务不履行的损害赔偿责任。违约责任

（3）主体。除一般意义上的董事以外，在一定要件下，还可能包括名义上的董事、事实上的董事、表见董事。

名义上的董事——挂名董事，不管事的。名义董事要不要承担责任，这是有很大的争议的。

事实上的董事——英国公司法在历史上形成的概念“影子董事”，股东本来

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掌握公司所有控制权，但是不承担董事职务，却又实质上的指导公司，实质上起着董事的作用，可以认定该股东为事实上的董事，要求其承担和一般董事一样的责任和义务。事实上董事的法理。中国也有实际控制人，就是从事实上的董事发展而来，也可以说是从控股股东发展而来，即控股股东在一定的条件下要承担与董事一样的义务。进一步发展，母公司对孙公司的关系，法律形式上母公司不是孙公司的股东，但是母公司可以通过对子公司的控制来影响控制孙公司，这也是实际控制人。

表见董事

（4）责任的追究

基于公司与董事的法律关系，公司当然可以通过诉讼外或诉讼方式直接追究董事责任。当公司怠于行使其权利时，在一定要件下，股东可通过代表诉讼制度追究董事的对公司责任。

6、股东代表诉讼（代位诉讼、衍生诉讼）制度05年新增，152条 （1）相关的几个概念

直接诉讼、间接诉讼；个人诉讼、集团诉讼。

直接诉讼——股东对公司的权利直接受到了损害，股东为了恢复自己的权利，提起诉讼。

间接诉讼——股东代表诉讼是间接诉讼。受到损害的首先是公司，本来诉讼的权利归公司所有，但是公司怠于行使权利。

个人诉讼——大多数属于个人诉讼。美国法中个人诉讼是指原告。

集团诉讼——美国诉讼法上特有的概念，是为了维护自己及其他所有与自己出以同样处境的股东人提起诉讼。判决的效力归属于和原告股东出于同一处境的其他股东。要进行法院的登记和认定，以确定判决效果的归属范围。

德国为了提高诉讼效率，实行示范诉讼，在一群相似的诉讼中选取一个三里作为示范诉讼，然后这个诉讼结果可以····额···留学回来的人也不清楚，推测应该是起示范效应，而不是直接援用，德国又不是判例法国家咯。

（2）双重属性 代位性、代表性。

代位性——间接权利，本来是公司的权利，股东代位行使权利 代表性——效果归属于其他的人。股东代为行使公司权利指的是代位性啊，不是代表性！！

（3）适用范围

被告主体、起诉事由（在被告为公司内部人的前提下）。

被告——狭义的：只限于公司的董事监事高管这些内部人员。在绝大多数

国家都是这样规定。

——广义的：美国，被告可以包括公司给予侵权或者合同关系存在的

所有的债务人，不限于公司的内部人员。美国的基本框架实际上在诉讼当中如果追究内部人员以外的债务人的案例十分少，最终胜诉的也是比较少。理论上是可以的，但是时间上法院没有采取积极的支持态度。中国在这个问题上居然是和美国一样的，152条第三款规定他人侵犯公司合法权益给公司造成损害的，股东可以向法院提起诉讼。他人到底应该包括谁，不知道，大家也没有

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研究。对这个问题进行研究十分有必要。

起诉事由——对公司内部人员诉讼的事由是有具体规定的，是仅限于董监

管执行职务时造成的责任，但是关于他人的规定就不是这样，他人只要侵犯了公司的利益就可以追究责任，范围是没有具体规定的。董监高进行职务以外的行为造成公司损害的，应当作为第三人看待，但是这样解释又会造成逻辑混乱，这是立法的不成熟体现。

（4）提起诉讼的要件

代表适格性、内部程序穷尽原则、和持股有关的要件。

代表适格性——原告股东是不是有资格代表其他股东提起诉讼，通常情况下不会因为这个要件影响诉讼，是个消极规定。

内部程序穷尽原则——中国的，代表诉讼的间接性质决定的。在提起诉讼时，要有一个程序要确认公司是怠于行使权利的，只有走完这个内部程序，股东才能起诉。要股东以书面的形式要求公司提起诉讼，公司明确表态或者经过一定的法定期间（30日）还未回应的，那么这个程序就走完了，股东可以提出诉讼。事项公司那个机关书面请求呢——董事：监事会；监事：董事会。这也不是实质性的限制。

和持股有关的要件——美国，有个独特规则，即同时拥有原则，就是在该违法行为的发生时，原告就是公司的股东，理由之一就是基于衡平的理由，股东在违法行为发生后才去的股东资格，诉讼胜利了，公司获得了赔偿，股东就是不当得利了，因为股东本来就没有受损；为了防止人们人为地适用联邦法院的管辖，听说这是更主要的原因。现在有所松动。

——对持股期间的要求。中国是连续持有180日以上，也是大陆法系国家常常采取的期间。中国对有限公司没有规定，180日是针对股份公司。

——持股比例或者持股数量的规定。大陆国家曾经规定持有10%以上的股东才能起诉，被废了，尤其是上市公司而言，这也太严格了。中国有限公司没有限制，股份公司规定1%，但是么有人提起诉讼，白爷爷认为还是高了，因为中国的股权分散程度非常不够，在市场上流通的很少啊，还要的全部股份的1%，很难啊。韩国对公司做了区分，上市公司是万分之一，非公开公司是百分之一，这是比较合理的。

对诉讼起到一个合理限制的作用，避免滥诉，但是限制过严了，就相当于这个制度就没有用了。

其他对诉讼的实质性限制：诉讼费用的计算方法（财产性标的；非财产性标的）；律师费用；诉讼担保。

诉讼费——应当按照财产性标的的百分比进行计算，但是代表诉讼通常是针对上市公司的，请求金额也是一个很大的数字，如果原告败诉了是很难承担这个大的诉讼费的，打压积极性。后来变为非财产性标的，成为法定的，为不到一万日元，从此日本每年有200起代表诉讼，又引起了滥诉的负面效应。

律师费用——在很大程度上影响诉讼积极性。股东即便胜诉只能按持股比例间接享受经济利益，而他的持股又很小，所以真正拿到手的迁就几乎为零。以美国为例真正提起代表诉讼的动机在于律师，美国律师通过媒体发现上市公司的

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