建设工程施工合同司法解释解读（冯小光）

翻了一番，合同无效结算以后可以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。 第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。

（三）施工合同的解除 现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是与市场行情紧密联系在一起的。比如说92年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93年7月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约22万件的案件。92、93年房地产遗留问题的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房，因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如2万平方米的房子如果在三年内完成，利润率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，

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承包人和发包人一般情况都不愿意解除合同。 关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。这里面需要注意的是“相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子，建到1万平方的时候合同解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。 （四）工程质量问题

第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。

第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴定。

第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。

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改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。

第十三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》、《建筑法》规定的，工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理使用的年限在80到100年。

第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工

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验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。

第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。 （五）工程价款的结算

结算这一部分也是司法解释的核心内容。

第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适

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