各类型的劳动纠纷

试用期内怀孕的妇女能否解除劳动合同？

结束时间: 2007-6-10 16:39 ,裁判: 58310

2006年11月，沙莹莹参加了某保险公司总公司的社会招聘考试并被录用，双方签订了3年的劳动合同，同时约定了6个月的试用期。2007年1月初，沙莹莹发现自己怀孕了，她听说只要怀孕，单位就不能解除劳动合同，所以就在没有卫生部门诊断证明的情况下，违反单位的请假制度休了20多天的病假，上班后也没有认真工作，经常迟到早退。沙莹莹的行为引起了单位同事和领导的不满，而此时单位人事部门也通过查阅沙莹莹的人事档案，发现她在应聘时隐瞒了曾在原单位受过行政处分的事实，这与该公司招聘时提出的“未受过行政处分”的录用条件不符。于是，人事部门1月底通知其解除劳动合同。沙莹莹不服，以自己已怀孕、不能解除劳动合同为由向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求撤销保险公司解除试用期劳动合同的决定。

第十八条 员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同： (一)在试用期内被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，影响工作、生产的； (三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； (四)被依法追究刑事责任的； (五)法律、法规规定的其他情形。

第二十二条 有下列情形之一的，用人单位不得依据本条例第十九条、第二十条的规定解除劳动合同：

(一)员工患职业病或因工负伤，医疗终结后经市医务劳动鉴定委员会确认尚能在原单位工作的；

(二)员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； (三)女员工在孕期、产期或者哺乳期内的；

这是现行劳动法，在第二十二条中并没有提到不得依据第十八条解除劳动合同，所以是可以解除劳动合同的，并且此案已经终结 仲裁结果

劳动仲裁委员会经审理后认为，该保险公司在试用期内解除不符合录用条件员工的劳动合同，符合劳动法等相关法律规定，驳回了沙莹莹的仲裁请求。

公司可以拒付竞业限制补偿吗？

案例：

我和公司签订过竞业限制条款，之后跳槽去了非竞争性的企业，但公司拒绝支付我补偿金，说公司不支付的话竞业限制就失效了，让我接下去再去有竞争关系的企业好了。遇到这种情况该怎么办啊？我可以去劳动仲裁要求公司赔偿吗？。

分析：

竞业限制是比较高级的劳动合同条款。不少公司在采用竞业限制的过程中都会犯一个毛病：光注重竞业限制对自己的好处，忽视履行竞业限制的对自己的义务。于是很多时候双方签订竞业限制协议时风平浪静，真正要履行时却发现漏洞百出，争议多多。

竞业限制来源于《劳动合同法》第二十三条第二款的规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”在这一条款中，法律赋予单位一个重要权利，在劳动者违反竞业限制约定时，可以收取违约金。但是同时也加给单位一个义务，必须按月支付经济补偿。

实践中常遇见的第一个问题是，临到离职时发现没有约定补偿金额标准怎么办？

这个问题国家没有制订统一的处理方案，我们以2009年上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》为分析样本，看看法律工作者对此的思路是怎么样的：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”简单来说，没有约定经济补偿标准不影响竞业限制的存在，双方可以对标准作补偿补充协商约定。如果双方无法对此再达成一致的，由仲裁或法院确定，标准一般是正常工资的20～50%。

实践中常遇见的第二个问题就是你所遇见的，离职时公司其实不再需要员工履行竞业限制义务，解除手续该怎么办？是否不给钱，就可以当成不需要履行竞业限制？

我们参考2004年上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》（下称通知）中规定：“竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。”这里明确公司可以单方面解除竞业限制的约定，但是必须提前一个月通知。所以，员工在得到通知前已经按照约定履行义务，没有去有竞争关系的公司的，员工有权就通知前的那段离职岁月获得所约定的经济补偿。

同时，对于单位不按约定支付经济补偿的，《通知》中认为：“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”这是员工的权利，员工可以主动要求解除，去有竞争性的公司，也可以不主动解除协议，选择履行

义务，拿补偿，直至公司通知解除竞业限制义务。

有些人疑惑，2004年的红头文件在2008年《劳动合同法》实施后是否还有效力呢？其实，《上海市劳动合同条例》及其配套文件在《劳动合同法》实施后没有明文废止，这意味着这些文件中与《劳动合同法》违背的部分，将按《劳动合同法》执行，不违背的仍然有效。这些关于竞业限制的部分国家没有明确，因此仍然有效。

对于不在上海工作的读者来说，可以抓住法理，足以应对大多数省市：双方约定的竞业限制义务，一方认为有效并已经履行，已履行的部分肯定有权获得对价（即经济补偿）。由于竞业限制主要是赋予公司的权利，所以公司有权单方解除，但是应当有正式的通知，在正式通知前员工已履行的月份，有权获得对价。

试问下：补偿金的算法和代通知金算法正确吗？

本人初入HR行业时间不长，不巧新进此公司，碰到老板要抄掉财务经理。该财务经理月薪为15000元，进公司7个月（试用期3个月13000元/月，转正4月，月薪是15000元/月，按照其与老板协定的。补偿金为一个月，15000，代通知金也是15000。

问题1、看到有说补偿金应该是月平均工资，是否应该是（13000*3+15000*4）=14142元？

问题2、看到有说法补偿金不超过上年度月平均工资的3倍，如果这样说09年月平均工资是3566元，那这样3倍应该是10698元。企业这样不就多支出了吗？

问题3、经济补偿金员工是否要缴税？像这种金额需要交吗？

问题4、代通知金应该付多少合理？是说上个月的实际收入吗

《劳动合同法》 第四十七条

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准呢向劳动者支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。

问题一：法条第三款 “月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”

问题二：理解没有问题

问题三：财政部、国家税务总局于2001年9月10日对个人因与用人单位解除劳动合同关系而取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题又重新作了明确规定（财税[2001]157号）： 个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年度职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）

各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局： 近接一些地区请示，要求对企业在改组、改制或减员增效过程中解除职工的劳动合同而支付给被解聘职工的一次性经济补偿金征收个人所得税政策问题加以明确。经研究，现规定如下:

一、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。 二、考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为:以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。 三、按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。

四、个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应予以扣除。

五、个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。

六、本通知自1999年10月1日起执行，此前规定与本通知规定不一致的，按本通知执行。

问题四：理解没有问题