法与社会（季卫东）

并发布告示说，谁能把这根木柱搬运到北门，赏赐十金。民众看了这个告示觉得很奇怪，谁也不敢贸然去搬运木柱。于是商鞅又宣布，对搬运者赏赐五十金，民众依然疑惑不已。这时有一个人站出来说：“我来搬这根木柱”把木柱从南门搬到北门，果然获得重赏。这样一来，大家就相信商鞅说话是算数的信赏必罚的舆论就形成了。在这样的情况下，商鞅正式颁布法令，收到了雷厉风行的效果。商鞅是彻底推行法治的，连自己也不例外，所以留下了另外一个故事：作法自毙。但是，正因为这种普遍适用的做法，法律秩序才具有很强的说服力，并有可能使政府处于中立的、超然的地位。对于这样制定和执行的规范，民众是比较容易接受和承认的。既然这样的强制是出于自愿，那么强制就让人感觉到不是强制了。如果忽视了法律面前人人平等的原则，忽视了法律的正当性，忽视了作为秩序基础的合意或承认，那就只好依赖赤裸裸的强制。但这种强制是很难持久，很难产生真正的效力的。毫无自愿成分的强制，不能正当化的强制，必然要引起抵抗；强制越深，抵抗越重。醉驾入刑的确是通过加重惩罚的方式强制人们改变行为方式，基本上是一种治标的举措。但是，这种强制又是很容易得到理解和支持的。因为在醉酒状况下驾驶会造成无辜者在生命和财产上发生重大的、无可挽回的损失。只要把这个道理讲清楚，哪怕根据有限的理性，也很容易形成共识。在共识的基础上加大惩罚力度，制裁的效应会充分呈现，强制也就具有正当性，不仅仅只是来自外部的强制而已。

第三讲 审判过程中的利益衡量

在具体的案件中，当事人的利益往往是互相冲突的。因此法律家在解释和适用规范时，必须考察和考虑利益对立的状况，进行权衡。德国的自由法学派、利益法学派以及美国的现实主义法学派，都强调法官必须在斟酌各种利益的基础上再依法作出判断，并且要根据利益衡量的结果来检验判断的妥当性。法经济学则为这样的利益衡量提供了具体的分析手段和技术。在民商法领域，利益衡量主要是采取私人利益的比较和调整的方式。在刑法、行政法领域，还要对私人利益与公共利益进行权衡，很容易出现公共利益压倒私人利益的一边倒。 因此，怎样对公共利益和私人利益之间进行适当的衡量、怎样防止多数派的专制就成为重要的课题。为了理解刑事审判中的利益衡量问题,我们不妨回顾发生在广州的一个真实案例。 年轻人许霆在2006年4月21日到取款机前提取现金，惊讶地发现，由于取款机出现故障， 自己取出1000元人民币后卡里只被扣掉了1元。许霆当即反复操作取款机，取款5万多元，随后又和同伴郭安山再次来到该取款机分别又提取现金17.5万元与1.8万元。2007年12月，经过广州市中级人民法院判决，许霆的行为构成盗窃罪。由于盗窃的对象是金融机构，盗窃的数额特别巨大，所以判处许霆无期徒刑、剥夺政治权利终身。这个判决一做出，立即引起哗然，社会各方面对罪与罚的妥当性提出了尖锐的反对意见。我们不妨设想一下，民众会从怎样的角度来看待这个事件和判决。中国自古就有一句民间谚语：君子爱财，取之有道。这句话反映出传统中国价值观对获利行为的基本态度。许霆获取了金钱利益，但他取得方式很有问题，很不地道。由于他反复实施不正当的提款行为达170次之多，还教唆别人来非法牟利，所以主观恶性非常明显、非常强烈，构成了犯罪。有些人还会认为，由于他侵犯的是银行利益，而金融机构对公共利益具有重要的影响，所以对他必须严惩。也有些人或许会说， 作为受害人的银行也有责任，它没有尽到及时发现问题的注意义务，没有经常维护、检查以及修缮取款机的义务。但另外一些人会反驳，说银行的过失不能成为减轻甚至免除罪责的理由。还有些人甚至怀疑是不是银行有人故意制造这样的漏洞，无论真相如何，可以理解为出现了类似“被害人承认”的状况。但是，被害人承认必须是他的真实意图，取款机失常不可能解释成银行的真实意图。把这些不同的意见放在一起来进行斟酌，就是利益衡量。在利益衡量之后就会得出这样的判断，许霆的行为的确违法，应该给予刑事制裁，但像一审判决那样

科处无期徒刑，那就判得太重了。根据利益衡量的结果回过头来考虑判决的妥当性，法律的解释和推理就会呈现出这样的状态或者过程：首先要判断许霆的行为有没有触犯刑法？ 是不是足以构成盗窃罪？假如回答是肯定的，那就要进一步追问，产生故障的那台取款机， 能不能理解为“金融机构”？因为一般盗窃罪与金融机构盗窃罪的严重程度很不一样，量刑标准相差很远。恶意操作失灵的取款机牟取非法利益对公共利益侵害的程度究竟如何？为了妥善解决这些利益，法官必须认真审视法律与事实之间的关系以及各种利益所构成的这样一种状况那么这种利益衡量就会使得司法更加精密化判决也更加公正这样的考虑与推理就构成法律思维方式，法社会学更加关注的则是外部环境以及具体的事实对法律思维究竟会产生什么样的、哪一种程度的影响。

第四讲判决的预测及法律的时效性 通过对法律思维方式的研究，通过考察事实与规范之间的互动关系，通过对行为和心理的实验、测量以及客观规律的发现，可以在一定程度上对判决进行预测。关于法律现象的经验科学有一个初始动机，就是要对规范进行预测性的解释，就是要通过预测性这个指标来加强法律与审判的合理性、精确性。对判决的预测也涉及法律的实际效力问题。立法者关心公布的成文规则能否在实践中得到贯彻。司法者关心判决能否得到执行。一项决定如果没有实效， 就无异于一纸空文，毫无权威和信誉可言。所以，法律的实效性很值得研究。从法社会学的角度来看，制度能不能发挥功能，也取决于规范的实效。从结构和功能以及实际效力的角度来把握法律概念，需要分为几个不同的层面进行分析。法律是由国家来操作、实施的。因此具有统治装置这样一种功能。作为统治装置，法律到底包含哪些组成部分呢？我们可以举出很多，但法律的担纲者，人，这个因素非常重要。规则体系放在那里，没有人使用它、运作它，就毫无意义。孟子早就说过，徒法不足以自行。所以，职业法律人是决定法律实效的一个关键。另外，怎样才能使人们使用它、运用它，也是很重要的问题。用法社会学的术语来说，就是“法律动员”。这里涉及让当事人进行诉讼的诱因体系。毫无疑问，法律还具有行为规范的功能，直接规定人们能做什么，不能做什么。与此相关，法律还具有判断标准的功能。一件事情的是非怎么看当然是比较复杂的，但法律可以把判断的复杂性加以简化，简化成什么呢？简化成违法还是不违法的问题。只要违法，当然就不对。但是，判断标准还是要由人来掌握。在存在不同主张特别是意见对立的场合，特别是在这种对立与利益冲突纠结在一起的场合，究竟应该由谁来进行判断呢？这个问题极其重要，往往会决定判断的结果。但无论如何，人们总是希望有人来公正地进行判断。那么怎样才能保障公正呢？当事人自己当然没法说：“我是公正的”。有利害关系的人也很难公正。所以，争论中的当事人往往会找一个中立的第三者来进行判断。所以纠纷解决和法律适用，需要确定一个第三者，他的身份必须具有中立性，他的判断标准必须具有客观性。法律能否实施，判决能否被当事人所接受， 这个第三者判断的公正与否起着决定性作用。由此可见，法官的独立身份和良好素质直接决定了法律和审判的权威性。司法独立原则的目的就是要保障法官作为中立第三者的立场不至于在外界影响下而被动摇。程序公正原则、对话性论证的逻辑严密原则，则是要防止法官在行使裁量权时出现偏差。严格的资质要求则是要减少法官犯错误的概率，提高判决的质量。 只有当这些条件都得到满足时，司法的主观任意性就会大幅度减少，因而法律的实效性才会提高，对判决的预测才不至于落空。

第三周中国秩序原理的诠释

第一讲 韦伯的中国法律观：巫术之园

同学们，这一周我们主要分析一下中国传统的法律秩序原理。首先以最有代表性的学说为线索探讨中国法律文化研究的基本范式，然后在这个基础上重新认识中国式制度设计的特征以及潜在的涵义，并发现历史与现实之间的连续性和不连续性，关于中国传统法与社会的论述可以说是汗牛充栋，很多学者从不同的视角考察现象、解读资料得出了不同的看法在这里，我仅仅举出三种最典型的学术观点供大家参考和商榷也便于我们从中找到理论创新的契机。 关于中国传统法律观的第一个研究范式是由德国著名社会理论家、比较法学家马克斯韦伯提出来的他采取理想型的分析方法借助社会科学的工具性框架来梳理关于中国经济、社会以及法律制度的各种文献资料得出这样的结论：受儒家伦理和价值体系的影响，中国传统的法律与审判是异常非理性的、神秘的是一个有些怪异的场域，他用“巫术之园”这个词组来描绘中国式秩序的本质特点，为什么韦伯会得出这样的判断呢？在他看来中国虽然早就建立了官僚国家采取了科层制管理方式，但这种官僚机构可以划分到父权家长制这个特殊类型之中 的确，在中国的语境里政府官员被称作“父母官”，老百姓被称作“子民”，所谓国家是由国和家两个汉字构成的显示了以家为国、以国为家的象征性涵义，由此可见，韦伯的说法是有道理的。以父权家长制为前提条件形成的国家制度有什么样的具体特征呢？韦伯说，比如采取皇帝诏书的形式表现出来的法律规范，半是教诲，半是命令具有混合性把性质相反的一些规范揉在一起了，由于法律具有教诲的一面所以发挥着教育功能，这时法律与道德以及其他社会规范之间的界限是模糊的，法律意图的实现侧重说服留下了弹性空间，效力也会相对化。但是在另一方面还存在命令，就像奥斯丁所说的那种主权者的命令，作为命令的法律当然是一刀切的应该一律执行并且伴随着强制力，站在韦伯的立场上来观察，把完全不同性质的规范杂糅到一起的法律当然没有形式合理性甚至充满了矛盾，对立面互相作用的结果就会产生出明显的甚至极端的非理性，很难进行逻辑上的处理，法律的整合要靠根本规范，要靠以根本规范为顶点的效力等级体系。在韦伯在中国式权力结构的顶部，我们发现的只是一种迷信大宪章，那里面充满了迷信色彩很浓厚的象征性符号主要表现为礼仪、习俗等等。其实是一种可变的权力关系，这种所谓迷信大宪章对人们的行动、对人们的意志自由构成了限制，在这样的精神状况中，任何一种改革都会由于对传统主义的畏惧而停滞不前，所以这样的结构是很难改变的。正是基于上述理由，也或多或少受到十九世纪欧洲人对中国的偏见的影响 马克思韦伯把中国传统的法律秩序描述为“巫术之园”，这是一个动态的、循环不已的，很难理解的规范场，这是一个充满了神秘感的场域。

第二讲对韦伯叙事的批判性分析

我们对中国传统法律制度的文化特征的描述依然需要回到马克思韦伯那里去，参照他的论述和分析框架，特别是形式理性、实质理性、形式非理性,实质非理性的分类来界定有关的问题。当然，这么做并不意味着百分之百地同意他的主张。他说传统中国的制度是异常非理性的，这个命题其实就很容易受到质疑。就是这个韦伯，在其他场合也说过，传统中国的制度和文化中其实存在着非常合理的契机。用他自己的表述，就是儒家式合理主义。这种合理主义与他特别重视的清教式合理主义不同，以顺应现实为基本价值取向大家会说，这不是有些自相矛盾吗？是的，由于韦伯的研究涉猎极广，论述的内容极丰富，难免有些先后不相符合的地方。有些矛盾其实并不是理论上的矛盾，而是事实上的矛盾。因为中国太大、太复杂，无论什么现象都能看到，无论什么主张都能找到支持它的经验性根据。关于儒家式合理主义，中国古代的学者也曾经留意到，并且进行过精辟的分析。例如清朝初期有一位著名学者，名叫汤斌，他就指出中国儒生过于理性化的问题。他说：儒者之患不在不信理，而在信之过。世俗合理主义过多，还表现在中国文明的遗传基因中存在着过多的市场性、交换性、互惠性。例如孔子本人就是只关心世俗的人伦日用，对鬼神迷信之类置之不理。也就是说，儒家教育的结果，士人们的世俗合理主义太强了，以致缺乏信仰、缺乏激情、缺乏坚定不移的原则。

比如说对待司法判断，不是强调制度信仰、严格按照法律办事，而必须合情合理，必须具体情况具体分析。这是一种很理性的态度，特别强调实践理性。可以说正是儒家式合理主义瓦解了迷信的基础，也包括对法律神话以及法官权威的迷信。从马克斯韦伯对所谓巫术之园这样一种规范场的描述中，其实我们也可以发现一些理性的因素及其不同的组合方式。因而我们完全可以采用某种可以普遍化的、可以比较、可以沟通的现代语言来表达或者解释那个动态的场域。我在这里采取一个图式来重新定位韦伯的看法。韦伯所看到的那个巫术之园，大概就是太极图那样的制度模型吧。但是，我认为其中最本质的因素还不是迷信以及不合理的形式性，而是围绕实质公正的交涉理性。在情、理、法这样的多元结构中，我们看不到一种类似自然法那样的绝对命令或者终极价值，也不存在天赋人权、自然权那样超越于实在法之上的根本规范。在中国，在法律之前、在法律之上存在的根本规范是什么？回答是：道。道法自然，道生法，道者反之动。与自然相协调，模仿自然，从与自然的反馈中学习自然。这就是道，这就是法律的起源。在根本规范中存在着相反相成的动态，法也与此相应不断地周流变转。像中国这样以礼乐教化为文明特征的社会，法律为了正当化，不得不参照法律之外的价值，比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。这样的说服和教育本身就会促进围绕法律、道德以及情理之间关系的议论和沟通。 引经而议的实质是把道德性话语导入法律性话语之中，激活了当事人参与司法决定的积极性，使审判案件的过程中意见沟通和讨价还价的作用明显增大。这样一来，法律的实施过程就逐步与舆论联系起来了。正因为存在这样的特点，正因为法律更需要进行正当化处理。 大家都知道中国传统社会是非常强调情理的，而情理世界就是人们的生活世界。情理体现了日常人伦关系，对于中国传统法律秩序的形成具有重要的意义。情理是中国人价值体系的基础，是中国人的意义之网。所有规范都与情理世界相联系。人们说处理案件必须合情合理合法，就是要求审判官不仅要以法律为准绳，还要以具体的事实为根据，必须对照情理来适用规范。对于这个情理世界，我们应该如何把握它？情理的主要表现形态是什么？在一定地域内，在一个社区里，情理往往会通过舆论的方式表现出来。然后，通过舆论表达出来的社会价值观可以上升为理论以及国家意识形态，即儒家思想。从春秋战国时代的百家争鸣开始， 经过漫长的过程，到西汉时代，在独尊儒术的方针指导下，儒家思想才被确定为国家意识形态。这时出现了儒家思想对法家制度的渗透。用著名法制史学家瞿同祖先生的话来说，在西汉出现了一个以礼入法的过程。儒士们通过解释法律，把儒家的思想引进法律之中。儒家的意识形态对于法律规范起了赋予含义的作用。对于这样一个情理事件，我们应该如何把握它， 情理的主要变现形态是什么？在一定地域里、在一个社区里、情理往往会通过舆论的形式表现出来通过舆论表达出来的社会价值观可以上升为理论以及国家意识形态及儒家思想，在这里始终存在着自上而下的舆论压力以及平面的互动关系。因为中国的传统规范体系有一定的多元性和对社会的开放性，特别是由于民间的情理习俗与作为国家意识形态的儒家哲学之间互相贯通，当事人之间的交涉以及与官方讨价还价的余地也很大，所以在中国司法系统中， 其实没有呈现出科层制原理彻底化的状态，在官僚支配与民间和解之间存在着反复不断的相互作用和调整。这种均衡化机制其实不是以迷信为基础，而是以理性为基础。在互动中生成规范、在互动中达成整体上的均衡，这也意味着带有浓厚政治色彩的动态关系。不仅仅是纵向的官僚支配、还有横向的秩序建构。仅仅是令行禁止、还有争取理解、合意以及共识的努力。中国式司法中存在着不同于科层制原理的横向沟通以及循环性反馈过程，甚至存在着政治性讨价还价的机会，这是我对韦伯的中国法律观的一个修正。

第三讲 昂格尔的中国法律观：二元结构

现在我们再来考察关于中国法的另一个研究范式，由哈佛大学法学院的罗伯特昂格尔教授提出来。昂格尔是巴西人,出身名门曾经一度从政，担任巴西政府的部长，他的处女作是《现