公私法冲突的司法选择

载负的惩罚性功能已涵摄了违约责任的补偿性功能。这类行政优益权的行使有的并没有合同约定，也没有法律授权，很容易被滥用。

二、司法选择：应对冲突的模式探索

由于公法规则与私法规则在同一法律关系中显示出的形式上的冲突性，使得行政合同纠纷既不同于民事纠纷也不同于一般行政纠纷，需要一套独特的司法规则来应对。司法实践中出现了三种司法应对模式；学术界争议也较大，就行政合同纠纷的司法应对主要有三种学说。

（一）司法选择之现实模式

1．私法模式。由于立法缺位，在司法实践中许多在学理上被认为属于行政合同的案件却作为民事案件审理，这就存在一个二律背反：一方面将许多行政合同定位为民事合同，而另一方面在这类“民事合同”中往往又出现行政优益权。甚至出现以合同中是否存在行政优益权来定位案件性质。案例：吕金椿诉苏州市国土局土地行政合同纠纷一案裁定书主文中表述：“被告在此过程中并未行使土地管理方面的行政优益权，该缔约行为不属于行政诉讼受案范围”。

2．分离模式。分离模式表现为将“公法内容”从行政合同中分离出来作为行政案件审理，其他部分作为民事案件审理或不作处理；就分离的原因而言，有的是法律或司法解释明确规定将该类合同作为民事案件审理，由于该类合同中出现类似行政优益行为的内容，故分离出该部分内容作为行政案件审理，其他部分仍作为民事案件审理；有的是法律或司法解释明确规定将合同订立和履行阶段发生的纠纷

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苏州市沧浪区人民法院（2009）沧行初字第0044号。 4

根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，农村承包经营合同作为民事案件审理，但根据《行政复议法》第6条第6款规定，“行政机关变更或废止农业承包合同”被单独拆解出来，作为行政案件审理。

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“分离”处理，借鉴国外的“双阶理论”。还有的是没有法律相关规定，但受前两种类型的影响并囿于行政诉讼程序限制，而对涉及到的私法内容不作处理。案例：张铎与歙县人民政府行政合同纠纷一案

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，张铎请求撤销歙县政府与第三人徽兰公司签订的街道改造协议、

恢复原状并赔偿，但因街道改造工程诉讼中已完工，故法院判决确认歙县政府与徽兰公司签订改造协议的行政行为违法，但对张铎提出的民事赔偿请求没有作出认定、处理。

3．混合模式。混合模式中，行政合同纠纷被整体纳入行政诉讼，将公法规则和私法规则相互融合、混合适用。案例：常胜强诉河南延津县政府行政合同纠纷一案判决：“确认1992年6月3日延津县经济委员会与延津县化肥厂签订的目标责任书有效，本判决生效后十日内延津县经济委员会支付延津县化肥厂533500元及利息”。该案在法律适用上，援用合同法规范进行效力性审查，根据合同约定确定赔偿数额，同时还借用民事判决的形式作出行政判决。另有案例：张素兰诉章平市教育局不履行行政合同纠纷案，等等。

（二）司法选择之学术争论

围绕如何协调公私法规则，行政合同诉讼实践中出现的三种应对模式，分别有三种学术观点支撑：私法说、分离说和混合说。

“私法说”主要以私法学者为代表，认为行政合同在公法上无法

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公共产品的采购合同纠纷根据《政府采购法》第43条规定适用合同法，实践中多作为民事案件审理，但《政府采购法》在第51至58条规定了供应商因行政机关采购合同订立阶段的原因权益受影响，可以提起行政复议或行政诉讼；实际是将合同订立和合同履行拆分开来，分别纳入行政诉讼和民事诉讼，以适用不同的法律。 6

最早由德国学者H.P.Ipson在1956年提出。“双阶理论”认为政府在合同签订阶段的行为属公法性质，承担公法责任；合同履行阶段的行为属私法性质，承担私法责任。 7

安徽省高院[2004]皖行终字第0051号。 8

河南省高院[2008]豫法行终字第0109号。 9

国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2003年行政审判案例卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第176页。

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成立，应作为一般民事合同对待。有的学者从立法论的层面批驳行政合同和民事合同区分标准无法成立；同时认为学理上认可的行政合同大多属于民商合同，通过私法可以调整。

“分离说”认为我国行政救济制度的核心观念和基础是具体行政行为理论，具有双向性的行政契约与单方性的具体行政行为存在本质差异，故应将行政契约行为拆解为单方行政行为来处理。而实践中的分离模式客观上回避了同一法律关系中公法和私法规则冲突问题，有利于理顺公私法关系。

“混合说”认为拆解（分离）理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中其他行为怎么办？与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为是否一并审查？审查会涉及到契约当事人是否存在先行违约的问题。故应重塑行政诉讼的结构，以混合规则作为审查依据。

（三）司法选择之可能路径

“私法说”之式微。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第1条关于可诉具体行政行为的界定，行政合同应在其中。《行政案件案由通知》中已明确将行政合同作为行政案件处理。故否定行政合同并主张将其作为民事合同处理的观点已不能成立。但“私法说”通过将行政合同定性为民事合同的方式，仍发挥着影响。但现实中的私法模

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崔建远：《行政合同之我见》，载《河南政法管理干部学院学报》，2004年第1期。 11

一种观点认为行政合同是一种行政行为，从概念上将非“行政行为”的合同因素排除出去，详见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第224页；王振宇：《行政诉讼的诉权保护》，载《人民司法》2010年第7期。另有一种观点认为行政合同虽然不是行政行为，但行政合同不符合“具体行政行为”标准，只有拆分出其中的“行政合同行为”方能锲入行政诉讼，详见乐宇歆：《对行政合同诉讼的探讨》，载《人民司法》2009年第21期。 12

余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》，2006年第1期。 13

甘文：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第47页。

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式无法应对合同中出现的“行政行为”，无法进行司法审查。

“分离说”之弊端。以“分离说”为理论支撑的分离模式存在诸多弊端：第一，不利于保护相对方权益和公共利益，放松对行政合同的司法审查；第二，不利于纠纷的一次性解决，降低诉讼效率；第三，不利于维护判决的既判力，同一行政法律关系人为地分割出“行政行为”纳入行政诉讼，却不审查合同效力，也不考察合同其他部分与该“行政行为”的关联性，可能会出现冲突判决。

“混合说”之成立。“混合说”可以克服分离模式、私法模式中存在的诸多弊端，通过扩大具体行政行为内涵或为行政合同设立独立的救济规则均可解决行政救济制度不兼容的问题。故笔者赞同“混合说”，并主张在总结混合模式司法实践经验的基础上构建“混合性司法规则”。混合性司法规则主要包括三个方面内容：1．识别规则上，在把握行政合同形式特征和实质特征的基础上注重审查诉讼中是否需要混合适用公私法规则，同时结合判例逐步确定行政合同的范围。2．实体法律适用上，体现公私法共通性的私法规则可以直接补充公法；如私法与公法规则或原则相冲突，通过利益衡量进行选择适用。3．诉讼规则上，涉及行政合同的纠纷均由行政法庭审理，要求民事和行政诉讼程序实现“程序合作”，并设臵特殊诉讼程序予以应对。

三、理论证成：构建混合性司法规则的理论论证

对笔者提出的混合性司法规则必然需要理论上的支撑。下文笔者试从法理学、法社会学、法经济学视角去研讨这一规则在理论上成立的可能性和必要性。

（一）法理学视角：共通性和互补性

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