物权法与担保法

（三）、抵押权与买卖不破四租赁

1、不适用买卖不破租赁：先抵后租，抵押权登记的； 2、适用买卖不破租赁：先租后抵；

先抵后租，抵押权未登记的。 （四）、抵押物的转让：

1、转让需要经过抵押权人的同意，转让所得的价款提前清偿债务或提存； 2、受让人可代为清偿债务来消灭抵押权； 3、不可转让，但可以抵押质押，出租；

4、未经同意而转让的——无权处分——善意取得。

（五）、抵押权的保全：

1、防止权：要求停止该行为； 2、恢复原状或增加担保； 3、加速到期。 （六）、抵押权的实现 1、条件： （1）、不履行到期债务； （2）、发生约定的事实。 2、实现方式： （1）、折价； （2）、拍卖、变卖； （3）、请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 （七）、抵押权顺位的变更、抛弃和让与 1、变更： （1）、不动产登记生效主义；动产登记对抗主义； （2）、效力：未经其他抵押权人书面同意，不得对其他人产生不利影响。 2、抛弃： （1）、相对抛弃：“为某一特定人” a、对外：顺位不变；

b、对内：抛弃者与被抛弃这处于同一顺位，双方按其债权比例分配。 （2）、绝对抛弃：“为所有人”依次前进。 3、让与： （1）、两个交换位置，其他不变。 （八）、抵押权诉讼时效：

1、抵押权的诉讼时效从属其担保的债权；

2、如果抵押权担保的债权诉讼时效期间经过，抵押人获得抗辩权，有权拒绝承担担保责任。 （九）、动产浮动抵押：（担保财产的不确定） 1、特点： （1）、主体特定：企业、个体工商户、农业生产经营者（不包括自然人） （2）、标的：现有或将有的所有财产； （3）、抵押财产不特定； （4）、抵押财产的可转让性。 2、设立：有效合同=抵押权/+登记>第三人

例外：不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 4、抵押财产特定： （1）、债务履行期届满，债权未实现；

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（2）、抵押人被宣告破产或被撤销； （3）、当事人约定的实现抵押权的情形； （4）、严重影响债权实现的其他情形。 （十）、最高额抵押：（担保的债权不确定） 1、特点： （1）、债权有可转让性； （2）、在债权被确定前，最高额抵押抵押权无从属性；（抵押权不能随同债权转移） （3）、担保的债权<=实际发生的债权； （4）、债权转让不以通知债务人为构成要件，但不通知对债务人不发生效力。 a、未对债务人通知，债务人清偿行为有效；

b、通知债务人的，债务人清偿行为无效，构成不当得利。 2、最高额担保的范围： （1）、实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限； （2）、实际发生的债权余额抵于最高限额的，以实际发生的债权余额为限。 （十一）、债权质权：（应收账款） 1、设立： （1）、不以通知债务人为构成要件，但不通知不对债务人发生效力； （2）、通知债务人后：债务人的清偿行为被冻结。 （3）、出质人：处分权受限制（不得消灭债权）； 受领清偿权受限制； （4）、质权人有孳息收取权。 2债权质权的行使： （1）、金钱：金钱债务先于被担保的债权到期的：提存

后到期的：债权到期时质权人有权请求其向自己支付金钱。 （2）、其他动产：

向自己给付动产，设立质权； （3）、不动产：请求向出质人转移所有权，并设立抵押权。 3、转质： （1）、转质权优于原质权； （2）、责任转质： a、从属性；

转质权对质物优先受偿范围以原质权为限； 原质权消灭，转质权也消灭；

须原质权和转质权均具备行使的条件，转质权才能行使。 b、绝对无过错责任。 承诺转质：

a、独立性；不受原质权的限制。 b、过错责任。

三、保证

（一）、概念与特征

1、当事人：债权人、保证人；第三人：债务人； 2、合同成立方式 （1）、保证合同； （2）、保证条款； （3）、保证人签章；

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（4）、担保书，债权人同意； （5）、口头保证，两个证明人。 3、保证债务的内容 （1）、代为履行； （2）、赔偿责任。 4、保证责任范围 （1）、有限保证：约定； （2）、无限保证：主债务及利息+违约金+损害赔偿金+实现债权的费用 5、保证与第三人提供的抵押、质押的区别 （1）、抵押权、质权的担保优先于其他债权； （2）、保证没有优先受偿权。 6、保证债务的从属性： （1）、成立上从属于主债权； （2）、效力：主债权必须有效； （3）、内容、范围：保证债务>=主债务 （4）、消灭 （5）、债权转移：例外a、约定仅对特定人保证； b、约定禁止债权转让的。 展开：

（1）、债权转让：保证债权从属性； （2）、债务承担：未经保证人书面同意，保证人对转让部分不承担保证责任； （3）、主债务变更：有利于保证人归责： a、减轻：变更后 b、加重：变更前 c、延期：不变 7、保证人禁止条件： （1）、国家机关； （2）、公益性事业单位； （3）、企业法人的职能部门； （4）、企业法人分支机构（未经企业法人同意） （二）、保证方式：

1、一般保证：补充责任 （1）、情况：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 （2）、一般保证必须明确约定； （3）、一般保证人享有先诉抗辩权； （4）、丧失先诉抗辩权的四种情形：

a、债务人住所变更，致使债权人要求其履行发生重大困难； b、债务人下落不明、移居国外，且无财产可供执行； c、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；

d、保证人以书面形式向债权人或债务人放弃先诉抗辩权的。 2、连带责任保证： （1）、默认； （2）、债权人既可以要求债务人还债也可以要求保证人承担保证责任。 3、诉讼主体地位： （1）、一般保证：

a、只列债务人为被告；

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b、债务人和保证人为共同被告； c、不能只列保证人为被告。 （2）、连带保证：

a、可只列债务人为被告； b、也可只列保证人为被告； c、债务人和保证人为共同被告。 （三）、共同保证：

1、按份共同保证： （1）、按约定的份额； （2）、保证人只能向债务人追偿，不能向其他保证人追偿； 2、连带共同保证： （1）、默认； （2）、债权人可以要求任一保证人承担全部债务； （3）、追偿的顺序性：先债务人后保证人。 （四）、保证期间（三重时间限制） 1、行权方式： （1）、一般保证：保证期间内对债务人起诉（先诉抗辩权） （2）、连带保证：保证期间内请求保证人承担保证责任。 2、期间的确定： （1）、约定的期间>=主债务履行期限——视为没有约定——6个月； （2）、约定直到主债务本息还清时——视为约定不明——2年； （3）、未约定——6个月。 3、保证期间起算点： （1）、债务履行期届满之日； （2）、宽限期届满之日； （3）、破产程序终结之日。 （五）、保证债务诉讼时效 1、起算点： （1）、一般保证：从判决生效之日起（先诉抗辩权） （2）、连带保证：债权人要求保证人承担保证责任之日起。 2、保证债务诉讼时效与保证期间： （1）、保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效； （2）、开始计算保证债务的诉讼时效，不再计算保证期间。 3、主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效： （1）、分别计算； （2）、保证债务诉讼时效经过，保证人获得抗辩权； （3）、主债务诉讼时效经过，保证人也可援用其抗辩权。 4、主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响： （1）、主债务诉讼时效中止：

a、一般保证：保证债务诉讼时效中止；

b、连带责任保证：保证债务诉讼时效中止。 （2）、主债务诉讼时效中断：

a、一般保证：保证债务的诉讼时效中断；

b、连带责任保证：保证债务诉讼时效不中断。 （六）、保证人对债权人的抗辩： 1、保证人自己的抗辩权：

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（1）、一般保证人的先诉抗辩权； （2）、保证债务的诉讼时效经过的抗辩权。 2、援用债务人的抗辩权： （1）、主债务诉讼时效经过抗辩权； （2）、同时履行抗辩权； （3）、顺序履行抗辩权； （4）、不安抗辩权。 3、抗辩权援用规则： （1）、债务人对债权人助长了抗辩权，保证人必须援用，不援用的保证人不得向债务人 追偿； （2）、债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人仍可援用； （3）、保证人放弃抗辩权的，仍可以向债务人追偿。

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