我国商法基本理念研究（一）

我国近现代商法理念研究（一）

摘要：商法理念是指商人在商事活动中所形成的独特的心理状态和行为模式，反映出商人的内心愿望和价值追求，表现为与内在精神追求相一致的外在行为原则。现代商法理念是与现代市场经济的本质和规律相适应的理性精神、价值体系和行为原则。研究、传播和普及现代商法理念，使之成为民众精神和社会理念，大力促进现代商法理念从理论和观念形态转化为具体的商法原则、规则和技术，具有十分重大的理念意义和实践意义。其理论意义在于为现代商法学的深入发展，寻一个新的具有反思性和创新性的理论切口，其实践意义在于为现代商事法律制度的改革和发展，寻找富有时代性和世界性的精神推动。 关键词：商法；理念；研究 1 引言

现代商法理念是与现代市场经济的本质和规律相适应的理性精神、价值体系和行为原则。其理论意义在于为现代商法学的深入发展，寻一个新的具有反思性和创新性的理论切口，其实践意义在于为现代商事法律制度的改革和发展，寻找富有时代性和世界性的精神推动。我国的市场经济是具有中国特色的社会主义市场经济，是同社会主义基本制度相结合，在以公有制为主导、多种经济成份共同发展格局中发育和成长，受政府宏观调控的市场经济模式，其目标和任务是解放

和发展生产力，消除贫困，实现全民族的共同富裕。与社会主义市场经济相适应的我国商法理念，应是一个具有多样性、层次性和动态性的有机整体。本文试图从商法调整对象的历史变迁入手，将我国商法的基本理念概括为:崇尚营利、权利互惠、契约自由、诚实信用、效率优先和开放统一六个方面，并以商法理念为核心，重构我国商法的价值体系和基本原则。

2 商法调整对象与商法理念的历史因应

商法的调整对象是市场交易关系，包括市场组织关系和市场行为关系，其中，市场行为关系是商法调整的主要方面和重点内容。人类社会产生了分工，相互间产生了商品交换，最初的交换是带有偶然性质的商品交换，随着社会的发展，逐渐出现了为交换而进行的商品生产，商品交换成为一种经常的现象，这种经常性的商品交换即是市场交易行为。市场交易行为就是市场行为，它有一个从出现到发展，从比较成熟到现代化的不断演进的过程。归纳起来，作为商法主要调整对象的市场行为，其演进过程大体可划分为:一是适应萌芽状态的资本经营行为;二是直接以交换为目的追求营利的商行为:三是以资本和智力经营为特征的市场行为。与此相对应，商法的发展也有三个阶段，即传统商法、近代商法和现代商法。

2.1传统商法的资本经营行为与商法理念的形成

法学家们普遍认为，商法是中世纪的产物。伯尔曼在《法律与革命》一书写道:“11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正

是在那时近代西方商法(商人法)的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的不断发展的体系，看作是一种法律体系。11世纪晚期，商法的调整对象是适应萌芽状态的资本经营行为。商法上的各种权利义务在地方适用中变得更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视。这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。”商法一问世，就表明了它是世界通用的法律，商法调整对象是市场交易主体及市场交易行为。“商法不仅包括集市和市场的习惯法，而且包括有关贸易的海事习惯，最后还包括城市和城镇本身的商法。” “商法支配着在特定地方〔集市、市场和海港)的特定的一群人(商人);它也支配城市和城镇中的各种商业关系。”商法的调整对象，决定着一系列适合资本经营的原则和具体法律制度的产生，这些法律制度蕴含着商人所推崇的许多商法理念，如契约自由，互利互惠，诚实信用等等，这些商法理念只能是市场交易行为的创造，而不可能是法学家头脑中的杜撰。互利互惠“在观念上包含有在进行交易的双方之间那种负担或利益均等的因素—即公平交换的因素”。“在程序上，必须公平地参与交换，即，不存在强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为。在实体上，即使是自愿和故意参与的交换，也不得使任何一方承受与他所获得的社会利益。”诚实信用是指根据“公平”、“正义”、“善意”，以表示意思者的真意为准。诚实信用这一理念，存在于商人在交易实践中所创造的各种信用手段之中，如，流通信用票据、动产抵押权、提单及其他运输单据，以及以船舶为担保的冒险借贷等

等。互利互惠和诚实信用的理念，正是商法所调整的资本经营行为不可缺少的理念，因此说，互利互惠和诚实信用的商法理念，实质上正是这一时期市场交易行为的本质特征的反映。 2.2近代商法的营利性商行为与商法理念的走向

16世纪以后，欧洲自由资本主义经济己有了相当发展，封建和教会势力衰落，各民族国家纷纷成立，自治城市和商人团体逐渐消灭，商人习惯法逐步纳入国内法，并向制定法过渡。商法纳入国内法后，其调整对象是直接以交换为目的追求营利的商行为，崇尚营利自然成为商人的理念，获利和创造财富被视为天经地义。在这种理念指导下，市场主体的权利，必须得到保护，自由可以充分行使，自己的利益高于一切。市场主体要求国家实行自由放任的经济政策，渴望自由竞争，与此相应，商法主张权利至上。随着技术的革新、生产力的不断社会化和企业规模的扩展，资本主义出现了从自由资本主义的单纯市场调节向着垄断竞争和自由竞争相结合的方向发展，原先经济理论上的重商主义、自由主义被国家干预主义所取代。为了遏制极端利己主义，消除、自由竞争所带来的无政府状态，国家不仅加强了对经济关系的直接干预，同时也加强了对私权的干预，在商法领域实行大规模的公法干预政策，在此背景下，传统商法经历了一场具有历史意义的变化，即所谓“商法公法化”。由此可见，商法公法化是随着国家对私人活动干预的加强，商法中的许多规范具有国家强制性，商主体的意志自由受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。商法公法化，已成为现代商法发展的重要趋势，为世界各国商法学者普遍认同。与此相