加多宝与王老吉案焦点问题之我见

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

加多宝与王老吉案焦点问题之我见

作者：李扬

来源：《中国知识产权》2015年第03期

2014年12月19日广东省高级人民法院对备受关注的加多宝与广药红罐之不正当竞争案作出一审判决，认定广药对红罐包装享有“知名商品特有包装装潢权”，加多宝使用红罐包装的行为构成不正当竞争，应当赔偿广药1.5亿元人民币。该判决作出后，知识产权理论和实务界围绕判决本身以及判决所反映出来的问题，展开了观点迥异的各种热烈讨论。本文只就案件和判决本身反映出来且被知识产权理论和实务界重点讨论的以下几个问题发表一下自己的看法，以求教于各位同仁。

一、是否存在“知名商品特有包装装潢权”？

1号判决将“涉案知名商品特有包装装潢权益归属应如何认定”认定为1号案的焦点之一，2号判决将“涉案知名商品特有包装装潢归属应如何认定”认定为2号案的焦点之一，两个判决虽然用词稍有差别，但实质是一样的，都认为存在“涉案知名商品特有包装装潢权”。这是严重混淆反不正当竞争法和商标法保护商业标识不同立法趣旨的结果。反不正当竞争法作为行为规制法，打击的是竞争者的不正当竞争行为，效力只及于市场主体相互竞争的商品和地域范围，超出了竞争范围，其他市场主体毫无疑问可以在相同或者类似商品上使用完全相同或者近似的商业标识。也就是说，在竞争法视野下，某个商业标识的使用者并不当然拥有全国范围内的排他权，其仅仅能够排除该商业标识信用所能覆盖的商品和地域范围，因而也并不存在一般性的所谓“知名商品特有包装装潢权”。而在商标法视野下，某个商业标识一旦获得注册，就依法成为注册商标，在指定使用的商品和类似商品上，其排他权及于全国地域范围。这就是具有识别力的知名商品包装装潢的排他性和注册商标权的排他性最本质的区别。一句话，在竞争法视野下，其他市场主体使用完全相同或者近似的商业标识，并不当然构成不正当竞争行为。 可以举一个简单的假想事例说明上述区别。比如仅仅在深圳市销售非常有名的黑白相间颜色罐装啤酒的某A公司，虽然可以阻止竞争者B公司使用相同的黑白相间颜色罐装在深圳市销售啤酒，但因A公司的黑白颜色罐装知名度只及于深圳，又未将该黑白颜色罐装申请注册为商标，因此A公司无法阻止其他市场主体在深圳市以外的其他地区（比如韶关）使用完全相同的黑白颜色罐装销售啤酒。假设如果A公司将该黑白颜色罐装申请注册为注册商标，由于在指定商品啤酒上面，该注册商标排他权及于全国地域范围，其他市场主体自然不能使用完全相同的黑白颜色罐装销售啤酒。

既然不存在所谓“知名商品特有包装装潢权”，加多宝与广药纠纷案一审法院关注的第一个焦点问题就应该是：红罐包装装潢是什么？究竟是谁最先使用该红罐包装装潢？该红罐包装装潢何时获得识别力以及识别力的范围（即知名度的认定，具体包括相关公众的认定，知名地域范围的大小）？识别的是谁的商品？在此基础上，法院应该关注第二和第三焦点问题是：竞争者使用的包装装潢与原告使用的包装装潢是否相同或者近似？竞争者使用相同或者近似的包装