浅析雇主责任

（2） 第三人造成雇员人身损害的责任承担方式

雇员遭受人身损害系因第三人侵权所致。由于第三人是雇员的实际侵权人，根据一般人身损害赔偿理论，雇员作为受害人有权依据侵权法的规定向实际侵权人主张侵权责任。由于存在实际加害人，雇主承担的责任方式实际是不真正连带责任。 “所谓雇主的不真正连带责任是指，雇主和实际侵权人分别基于雇佣关系和侵权事实而对受害雇员负有以同一给付为标的的两个债务，雇主和侵权人均负有对雇员的赔偿责任，并且因雇主和侵权人任何一方的履行而使两个赔偿责任均归于消灭。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》首次对雇主的不真正连带责任作了界定，该解释第十一条第二款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。至此，对雇员在因第三人侵权案件中的赔偿问题有了明确的规定。依据此项规定，雇员对雇主和第三人分别享有独立的请求权，在诉讼过程中，雇员可以行使选择权，

选择依照雇佣关系要求雇主承担雇员受害赔偿责任，同时也可依据侵权法律关系要求实际侵权人承担赔偿责任。雇主的不真正连带责任中存在终局责任人。所谓终局责任人是指责任的最终承担者。对雇员所遭受的人身伤害，因是在从事雇佣活动中所致，雇主当然应对雇员的损失承担赔偿责任。但由于雇员所受到的伤害的最终原因力系第三人侵权所致，第三人作为雇员伤害的终局责任人，由其承担最终的赔偿责任不仅符合侵权法理论，也是社会公平正义的体现。正是基于该原因，雇主向雇员承担赔偿责任后，依法获得了向实际侵权人追偿的权利，这种追偿权不是基于双方当事人之间的约定，而是基于法律的规定。

（3）雇主责任中雇员侵权行为的认定

雇主转承责任中，雇主实为雇员的职务侵权行为承担责任。如果这种行为不具备侵权行为的构成要件，仍不发生雇主的转承责任。但雇员在实施致害行为时并不以存在主观过错为构成要件。雇员从事职务行为是在雇主的主观意志控制和监督之下，因此仅仅雇员主观上无过错并不能排除侵权行为的存在。雇主主观有过错而雇员主观无过错的情况是完全可能存在的。这种情形下仍得认定雇员的职务侵权行为。只有雇主和雇员主观上均无过错，才能认为雇员不成立侵权行为。同时，雇员的职务行为须造成第三人的人身伤害，这是雇主责任构成的一个重要方面，雇员的职务行为未造成第三人人身损害的，当然雇主不能承担赔偿责任。

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（三）无过错责任的归责原则

雇主责任的归责原则有过错推定责任与衡平责任(公平责任)相结合、过错推定责任及无过错责任原则三种立法。根据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条以及第十一条的规定可知，我国司法解释对雇主责任的归责原则采用的是无过错原则。笔者认为采用无过错原则是适当的，原因如下：

第一，雇主承担无过错责任是现代民法之通例。如在大陆法国家，德国于1884年7月制定了《劳工伤害保险法》。该法首次推行了工业事故社会保险制度，使工业事故的无过失责任得以落实。法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》规定了工业事故的无过失责任；在英美法国家，英国政府于1880年制定了《雇主对雇员赔偿责任法》，并多次修改了《工厂法》。在这些法律中，逐渐加重了雇主维护机器安全的义务。1897年英国颁布了《劳工补偿法》。该法规定，即使受 害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。美国各州在1910年以后，相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定：不论雇佣人或受雇人有无过失，雇佣人对于所发生的伤害事件在雇佣上应承担风险。这种严格赔偿责任形式辅之以强制的责任保险，使损失由整个企业来分担。在其他国家和地区，关于雇主对雇员赔偿责任也都采取无过错责任立法。例如，按香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍须负赔偿责任。因此，只要雇员从事雇主指派的工作，则不论意外发生或感染疾病是由于雇员违反适用于其工作的法例或其他法规，或违抗雇主或其他管理人员的指示，或其工作未获得上级的指示而自行判断行事，该意外仍视为由于受聘及在工作过程中发生。

第二，从诉讼角度来看，无过错责任的归责原则有利于保护雇员利益。若适用过错责任原则，那么雇员在执行工作中遭受损害，雇主可以举证证明自己无过错而要求免责，这就意味着损害完全由雇员自己承受，这显然与雇员的经济地位不相适应,极不利于保护雇员利益。再者，从举证责任的角度看，若适用过错责任原则，必须由雇员来证明雇主的过错，在一般情况下，这本身也是雇员很难做到的。

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第三，使用无过错责任的归责原则不会过分加重雇主的负担。由于雇主的经济地位明显高于雇员，因此即使使用无过错责任的归责原则对雇主来说承担对雇员损害的赔偿并不会给雇主造成很大的损失。而且雇主可以通过提高商品价格、购买保险等来分散风险。

三、雇主责任的司法实践

为解决审理雇主赔偿责任案件法律适用问题，最高人民法院陆续出台了一些司法解释，以期为审判实践提供法律依据。1992年7月14日，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》中第45条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。这一规定从程序法的角度，将雇主确定为承担雇员致害责任的主体，但未能从实体法上解决雇主承担民事责任的侵 权行为类型及归责原则等问题。随着社会经济生活发生的深刻变化，最高人民法院又于2003年12月26日，颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释》，这是我国第一次从实体法的意义上，对雇主赔偿责任作该司法解释的第9条和第11条，分别对雇员致害赔偿责任和雇员受害的赔偿责任作出规定，其归责原则为无过错责任。这一司法解释的出台，结束了以往理论界对雇主赔偿责任理论上存在的一些争议，如雇主承担民事责任的归责原则等问题。

（一）雇主对雇员的赔偿责任

1、雇主对于雇员在工作中遭受人身损害的赔偿责任

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

2、雇主对第三人造成雇员人身损害的赔偿责任

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条

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规定第二款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”，在常青峰诉冯仕清一案中，本案原告常青峰受雇于被告冯仕清，在从事雇佣活动中被他人致害，其有权向雇主主张赔偿责任；原告系被雇佣关系以外的第三人造成人身损害，其亦可向第三人即福建海天建设工程公司主张权利。本案原告选择了依雇佣关系主张赔偿责任的法律根据充分，因此，被告邵三高速项目部提出的追加第三人为本案当事人并承担民事责任的辩解不能成立。当然，被告在承担赔偿责任后，可以依法向第三人追偿。关于雇主转承责任的法律规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

结语

随着我国社会主义市场经济体制的建立，市场主体的发育及市场交易活动的频繁，雇佣制度将在减少市场主题交易风险，提高交易效率等方面发挥越来越重要的作用。因为他不仅关系到社会秩序的稳定，而且直接涉及到人们的财产和人身安全。所以，这个问题将会得到理论界与实务界的越来越多的关注，在未来的生活中，我将进一步学习，以加深对雇主责任这个问题的理解，同时也将对论文中提出的观点进一步思考。由于我学识水品有限，文中探讨论证的内容须进一步深入明确和缜密。有些内中本文并未涉及，这些都有待于在今后的工作和实践中继续加以提高。

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