最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

1、天津法院当然有管辖权，因为A完全可以施工行为地发生在天津为由，向天津的有管辖权的法院起诉，法院受理当无障碍。

2、A要求B支付合同约定的5%以外部分的价款，存在两方面的问题，因为借用资质承包工程是无效的，无效的合同，A不能要求享有利润，而利润是多少，要查定额标准。同时合同无效，出借资质人即B公司的管理费不应计取，而A公司的实际施工管理的费用，要结合A公司的实际资质等级提取相应的费用，不能享有全部的管理费，给不给，给多少，由法官根据案情自由裁量决定。这里要注意：处理这一问题涉及《司法解释》第4条的规定，A公司借用B公司的资质，属于无效行为，并且属于可以没收当事人非法所得的情形。

3、A公司正属于实际施工人。我理解《司法解释》中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包情况下的真正从事施工的单位或个人才称其实际施工人，那么问题中的A公司就是转包前提下的实际施工人。至于实际施工人的概念，法律和《司法解释》中均无相应规定，我理解的概念是：在合同无效前提下的转包或违法分包的或者借用资质的实际从事施工的分包人，即为实际施工人。

问题二十七：在拖欠工程款之诉中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？能否结合你的实践经验谈一谈发包人在依解释第11条主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么？在工程经竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不合合同约定？

答：这一位提问涉及到三个问题，个个都有水平。

第一个问题涉及对诉的认识和诉讼技巧。我认为应该提出反诉来解决。因为要求以质量缺陷而减少支付价款，涉及到一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求即质量缺陷责任，审理中涉及到质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些钱款被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行互相抵扣。而如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的，因为你没有请求，而《司法解释》第11条规定是针对发包人的请求而言的。当然如果过了提出反诉的时效，发包人也可以另案起诉，提出请求，要求法院将两案合并审理来解决。司法实践中，一般都会合并审理。当然这里有一个前提，即《司法解释》第11条规定的“承包人拒绝修理、返工或者改建的”，如果承包人已将质量缺陷整改至合同约定标准，则另当别论。

第二个问题涉及到法官的自由裁量权，有质量缺陷是否应减付工程款，如何减付，减付多少，法律和《司法解释》并无具体规定，都只能由法官根据案情来决定。而作为发包人在举证证

明质量缺陷的钱款责任时，如果合同有特别约定，只要证明质量未达合同约定标准即可；而如果合同没有相应约定的，则只能通过质量缺陷责任鉴定（包括缺陷整改需要的费用）来证明，否则法官难以裁定如何减付具体款项。

第三个问题有点悬。因为工程经竣工验收，一般已经证明承包人的质量符合合同的约定，或者表明发包人已认为工程竣工的质量已符合要求或符合合同约定，否则就不会通过验收。《司法解释》第13条规定，如果工程未经验收，发包人已经使用的，视为验收已经通过，承包人只承担地基和主体结构的保修责任。至于说怎么证明，有效的办法是发包人先行委托有资质的鉴定单位评估，如果经鉴定质量确实存在缺陷，这鉴定报告就是证据。

问题二十八：对甩项验收工程，竣工时间如何确定？

答：通俗地说，甩项是部分通过验收先行交付使用，未通过验收的部分工程甩下，等到符合条件时再验收。甩项也即部分交工。甩项在示范合同文本第32条第7项有规定，我来读一下：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。”

至于在甩项交工时，其竣工时间如何确定，我认为，既然是部分竣工通过验收，那么竣工也只是部分工程竣工，能够确定竣工交工的部分工程，以甩项协议签署的时间来确定这部分工程的竣工时间，而对于整个工程而言，其全部竣工时间，应以甩项的工程另行通过办理竣工验收的时间来最终确定。至于如何认定具体竣工日期，前者已有同样的问题，也已作答复，不再赘述。

问题二十九：工程由于承包人的原因发生延误，承包人向发包人索要工程款。其诉讼时效期间的起算是从合同约定的竣工时间起计算还是从实际竣工之日起计算？

答：我认为承包人的追索工程款的时效与工期违约并无直接关系。承包人索要工程款的诉讼请求是针对发包人未及时结算并支付工程款的行为而言，涉及本问题承包人的诉讼时效应从工程实际竣工后的合同约定完成结算期限之日起计算。

承包人的合同约定或实际竣工时间，均不能作为索要工程款的时效起算时间。索要工程款诉讼时效的起算时间，应当是发包人应当支付而没有支付工程款。工程已经竣工，发包人应支付的是工程结算款。而根据《示范文本》第33条第1款的规定，承包人应在通过验收后的28天以内向发包人提交竣工结算，根据第33条第3款的规定，发包人应在收到承包人的结

算书后的28天内审定并支付，也就是说，承包人实际竣工后的约定完成结算的期限，为发包人收到结算书后的28天以内，因此承包人索要工程款的时效，应从发包人收到竣工结算的第29天起计算。《司法解释》规定的发包人逾期不结算的后果，也是指“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”的情形，而这一规定，正可以作为提问者的答复。

问题三十：（1）施工合同被发包人终止后（过错不能确定）承包人可否申请所有的工程欠款，包括合同约定的不到付款期限的部分？承包人是否承担保修责任,质保金又如何？工期如何计算？（2）分包人有无优先权？

答：对第一个问题，准确的答案只能在过错责任已经确定之后。承包人自己有过错，就应承担相应的责任。现在在没有确定过错的前提下，建议承包人先分析已有的材料和证据，看看自己有没有过错。当然即便承包人有过错，发包人所拖欠的工程款，一般情况下（排除质量不合格又无法整改的情况）是应当偿付的，也就是说，承包人还是可以主张权利的。

具体地说，施工合同被发包人提出而终止（终止仅指合同无效后的不履行）后，承包人有权要求发包人支付全部的已完工程价款，包括合同约定的不到付款期限的部分，例如，合同约定进度款支付50%，另50%待竣工时支付，但合同被终止后，承包人有权要求发包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被终止，原合同约定的未到期债务已因此转变为到期债务。承包人应承担已完部分的工程保修责任，保修责任本身是自工程竣工后起算的，合同被终止，已完部分工程即视为已竣工工程，承包人对已完成的部分工程负有保修义务是法律明确规定的。至于质保金，也因合同终止而应当返还承包人，当然是有一个前提，已完工程的质量是合格的。至于工期如何计算，要看合同中有没有形象阶段的节点工期，如有，可据此判断承包人有否逾期的责任，如没有则只能结合双方的过错大小综合考虑。

第二个问题似乎和上一个问题并无直接关系。这是一个比较复杂的问题。根据《合同法》第286条的规定，分包人并无工程价款优先受偿权。因为286条规定的优先受偿的权利仅指承包人，而分包人则不是承包人。但是在实践中的工程发包和分包情况比较复杂，有的分包合同，是由承包人和分包人共同与发包人签订的，此时分包人的地位与承包人相同，我认为三方签订分包合同时，分包人与承包人同样享有工程价款优先受偿权。而如果分包合同是由总包和分包两方签订的，则分包人因为不是承包人，分包人不享有工程价款优先受偿权。

问题三十一：（1）房屋装饰，装修（改造）工程是否属于建设工程施工合同的法律范畴?能否适用现在的14号司法解释？（2）下面的情况，应如何理解：房屋产权人将房屋出租给承租人后，承租人依据约定对该房屋进行装修改造（房屋面积15000平方米），承租人通过招标，与一家装修公司签订了装修施工合同，并约定由装修公司垫资施工。在装修中，因承租人违约被房屋产权人解除了租房合同，承租人未支付装修费并人间蒸发。请问：装修公司能否以对装修物享有物权为由向房屋产权人主张权利?能否参照司法解释第26条的规定执行？或者该案有其它的处理思路，请详述。（3）司法解释第17条规定可以对欠付工程款要求计息，冯法官说除此之外还可以主张违约责任，该违约责任是否包括要求按照逾期贷款利

率（日万分之二点一）支付违约金？该规定是否突破了我国民事责任中只允许“填补损失”（不包括《消费者保护法》）的旧规？（4）建筑房屋消防设施不符标准,是否可以交付使用，假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给其他人使用，此租赁合同是否无效，可解除？

答：这一位提出的问题包括有4个问题，而且互相不关联。我现在一个个进行回答。

第一个问题涉及《司法解释》中建设工程施工合同的定义。对此，《司法解释》本身没有相应规定，但《合同法》第269条有明确规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《司法解释》特别强调三类建设工程合同中的施工合同。我理解房屋的装饰、装修（改造）合同都属于施工的范畴，应当适用建设工程施工合同的司法解释。但是在司法实践中，房屋装饰、装修（改造）合同的情况比较复杂，例如有的装饰、装修合同并非发包人委托的，而是承租人甚至是转租人委托人的；有的家庭装饰、装修施工合同标的不大。据本人了解，最高人民法院曾就同样的问题函商建设部，建设部的答复正是这样两条除外，即装饰、装修合同，其工程项目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同，不属于建设工程合同，因此这二类装饰、装修合同也不适用该司法解释。

第二个问题，在司法实践中已出现多起类似案件，各地法院处理不尽相同，《司法解释》对此未作针对性解释。我认为这问题也与《司法解释》第26条的规定内容不尽相同。本人认为，本案的关键是装修公司在签订装修合同时房屋产权人是否明知，以及产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物是如何约定的，如果产权人同意装修合同，则装修人可以要求以《司法解释》第26条规定直接起诉产权人，即产权人是真正的发包人；而如产权人不知道或不同意装修合同，根据合同相对性原则装修公司不能直接起诉产权人。如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物归属未作约定，装修公司尚可以物权对价的原理向产权人主张权利，由于我国《物权法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物约定在承租人违约时作为损失赔偿的话（实践中很多此类合同作如此约定），则装修公司则难以向产权人主张权利。

第三个问题，对《司法解释》第17条规定的利息，我没有当面听到冯法官的答复，并不明了冯法官的意见。我认为，发包人欠付工程价款应承担违约责任，而支付利息正是承担违约责任的具体的、基本的方法。如果合同约定在承担利息之外还应赔偿损失或其它的违约责任，则应当从约定，这可能是冯法官的本来意见。

对第四个问题，我国《消防法》第10条明确规定，消防未通过验收不得交付使用，这是一条强制性规定。而且消防的强制性标准，我认为属于效力性标准且涉及公共安全，因此工程的消防不符合标准不得交付使用，如果交付使用是无效的，因此又发生租赁行为，这租赁行为也是无效的。至于是否能够终止履行，看消防问题能否整改作不同的处理。我的观点消防缺陷也是质量问题，应根据《司法解释》第三条之规定进行处理。