商法复习之“商法概论”

商法

第一章 商法概述

第1节 商法的概念和特征 一、商法的概念

（一） 商法的概念：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总和。 （二）“商”的涵义： 1、词义学上的“商” “商”最早是计时单位一商即一刻。后来又被发展出估量推测之意进而与量合用引申出协商的意思。

以营利为目的、从事媒介交易之行为 。 2、经济学上的“商”： 以营利为目的、直接媒介财货交易的行为 。（偶然的交换行为-一般等价物交换-各种类型的以营利为目的的直接交易）

3、 商法学上的意义：营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。 包括商事交易活动（商人、商行为），也包括与实现商事交易有关的事宜（商业申请、登记等）。

固有商：买卖商

辅助商：连接货物交易经营的中转、中介性经营活动(中介或者交易平台)

第三种商：与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动

第四种商：与固有商，或与第二、第三种商有某种关联的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。

二、商法所调整的商事关系

第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系； 第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系；

第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系； 第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。 三、商法的多种含义

1、广义的商法和狭义的商法

2、形式意义的商法和实质意义的商法

（1）形式意义上的商法——以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现于一个法律文件（商法典）。

（2）实质意义上的商法——一切调整商事关系的法律规范的总和。 四、商法的特征

营利性相关的特性；商法规范较强的技术性；兼具程序法和实体法；兼具国内法和国际性；发展性与变动性

第2节 商法的基本原则

第3节 商法渊源和商事立法

一、商法的渊源——包括法律、行政法规、地方性法规、国际条约、国际习惯、立法解释、司法解释、商事自治规则。 二、商法的体系

1、传统的商法体系——包括商身份法和商行为法两大部分。

2、近代的商法体系——商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法。 3、本课学习中的商法体系——商人制度、公司制度、破产制度、票据制度、证券制度、保险制度、海商制度. 三、商法和民法的关系

“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”

——台湾学者张国键 概括而言，二者“同源不同体” 1、一般法与特别法的关系

（1）商法是对民法个别规定的补充、变更 （2）商法是对民法一般制度的特殊化规定 （3）商法创设了民法所没有的特殊规定 2、民商统一与民商分立的主要观点 民商统一论的主要观点：

第一，从产生和发展看，商法是从中世纪商人团体法演变而来，在当今社会商法的规定大部分可以适用于一般的社会生活关系中；

第二，民商两法在适用对象上没有明确的区分标准；

第三，商法的制定一定程度上保护了大企业的利益，在制定过程中也听取了大企业的意见，因此为保护一部分大企业利益，可能会牺牲一般市民的利益；

第四，民商两法典的存在，妨碍了在私法领域中形成一个统一、协调的理论体系。 民商分立论的反驳：

第一，只要企业关系中存在作为一般法的民法所无法规范的特殊性，当然就应该有调整这些特殊关系的独立的特别法，即商法存在的空间。民法的内容不全在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到；

第二，民商两法典的界限不明确问题，可以通过增加对商法独立性的认识，即立法技术等方面加以克服。

第三，对于民商统一论的第三个理由只不过是和商法典存在与否无关的政治问题；

第四，对于民商统一论的第四个理由可以通过学者的研究态度加以纠正。 3、在法律适用上应遵循的原则

商法是对民法的一般适用和补充适用 商法的适用优先于民法 商法的效力优先于民法

第二章 商人 第1节 商人的概述 一、商人概念

1、概念：依照商法规定，取得营业资格的人（王保树：《商法总论》）。

私见：商人是依照商法取得营业资格的人，可以以自己的名义从事营业活动。法律、法规规定禁止从事营业活动的主体除外。 2、特征

（1）依商法规定取得营业资格

（2）具有商事能力(既具备民事能力又具备营业能力的人) （3）参加商事法律关系并以商为业。 3、商人与商主体的区别

1商主体：依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。“商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。” 2商主体的特征

（1）参加商事法律关系，权利义务的归属者 （2）以自己的名义，独立享有权利义务 （3）依商法参加商事法律关系

注：（1）参加商事法律关系的并非都是商人——法律并不要求所有商事主体从事商行为，

更不要求其必须以商为业。（2）商人之外还从事商行为的非商人，比如买卖有价证券者。 二、商人资格的核心——营业能力

只有既具备民事能力又具备营业能力的人，才能成为商人。

——成为商人必须具有一定的“条件”。其目的是为了维护交易安全，并非设置一个特殊阶层。

（一）营业能力的内涵

1、概念——从事营业活动的能力 2、特征

（1）营业上的能力——为了一定的营利目的，采用一定的营业形式，运用组织财产进行商业活动的能力

（2）必须公示——登记公示

（二）营业能力的性质——一种行为能力

（三）营业能力应具备的因素1、具有营业财产2、有自己的商号

第2节 商人的分类和基本法律形态 一、商人的分类

（一）商个人、商法人和商合伙

——分类依据：商人的组织结构形态和特征。 （二）法定商人、注册商人和任意商人 ——分类依据：是否以注册登记为要件

1、法定商人：必然商人或免于登记的商人（德），固有商人（日）。只要从事法定的特定的商事行为，即使不注册登记，也自动取得商人的地位。

有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力。

2、注册商人——应登记商人。依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商行为的商人，以注册登记为要件。

只有注册登记后才能成为商人。

3、任意商人——自由登记商人。依法由其自主决定是否登记注册的商人，以商人的经营方式为其要件。

多从事林业、农业方面的经营。 （三）固定商人（形式商人）、拟制商人、表见商人 分类依据：经营者的法律状态和事实状态 （四）大商人、小商人 分类依据：商人的规模。

一般从资金多少、经营范围大小和纳税义务的有无等方面综合判断。 （五）有限责任商人和无限责任商人 分类依据：成员的财产责任制度。

《深圳经济特区商事条例》第5条第2款 二、商人的基本法律形态 （一）独资企业 由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 （二）合伙企业

商合伙——两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营的商事组织。

第三章 商行为

一、商行为的概念及特征

1、商行为的概念——商人从事的以营利为目的的经营行为。