《公司法基础》都提出了哪些理论by 中欧法学院院长方流芳1

临破产的时候，股东可以把股份转让出去。当然，“只有那些财产少得不足以让债权人费心追索的人才会受让这些股份。”（页71）因此， 股份可转让性本身就意味着有限责任已经在事实上的存在。在无限责任，公司的债务清偿能力取决于股东，一个股东的风险大小和其他股东的财产状况密切相关，债 权人、股东都需要股东信息，都需要通过合同相互约束，从而导致高昂的信息和交易成本；在有限责任，公司的清偿能力与股东身份无关，股东的风险和其他股东无 关，因此，有限责任在法律上的存在降低了信息成本（页73）。

既然有限责任导致公司侵权责任的“转嫁”，增加社会成本，应对之道是风 险“内臵”。Hansmann和Kraakman认为，无论是公众公司（public corporation）还是内部公司(closely held corporation)，公司的侵权责任都应当延及股东――股东应当按持股比例承担按份承担公司的侵权责任(页74)。问题是：什么时候的股东按份承担 公司的侵权责任？Hansmann和

Kraakman提出了“本于信息”的规则――在侵权行为受害人起诉、公司经理意识到公司极有可能被诉、公司解散而没 有人承接公司债务这三种事态之中，哪种事态最早发生，事态发生后的股东就是应当承担按份责任的股东（页75）。

（三）公司法理论：为什么需要公司法？需要什么样的公司法？ 1． Roberta Romano分析了美国各州相互竞争的公司法文化，探讨特拉华州公司法为什么能持续地吸引外地投资者，有以下发现和见解（页84-90）：

特拉华州公司法的吸引力来自它的回应力，即：持续不断地回应公司、股东和管理者需求的能力。

州政府的许可税（franchise tax）收入与公司法的回应力（responsiveness）呈现正相关，即：特拉华州的公司注册许可税收入越高，政府就越不愿意丢失这一税源，政府吸引投资者在本州组建公司的动因就越强烈。

特拉华州宪法规定，公司法的任何修改必须得到该州参、众两院三分之二以上多数通过，这就决定了已经融入该州公司法的回应力政策不会轻易变更，法律的实施只能是发展和保持回应力，而不是走回头路。

在特拉华州，围绕公司法的实施形成了可以被称为“法律资本”的专用财产，包括：判例法、法官、行政官员、律师、公司服务机构的专门知识和经验。这些“法律资本”要保有它们的用武之地，公司法必须持续保持它的回应力。

具有回应力的公司法明显减少了交易成本。首先，公司法规则通过诉讼而不 断清晰，清晰的规则提供了可预见性，增强了公司的长远规划的可靠性；其次，法律规则的清晰程度与投资者对法律服务的依赖以及法律服务的费用是成反比例的， 清晰的规则大大降低了法律服务费用。公司法的回应力与股东利益呈正相关――外州公司转移到特拉华州重新创设

（re-incorporation），通常都 伴随该公司股票价格的上升。因此，尽管特拉华州的许可税高于其他州，但是，投资者还是愿意到该州登记。

2．什么是公司法应有的效用？这是一个法律政策问题，1989年，一些美国法学教授就此发表论文，各抒己见。

Easterbrook 和Fischel认为，公司是参与者之间的“一束合同”、“一组明示和默示的合同”，是一种“自愿冒险”，既然如此，公司法应当是一种“赋权法令”，应当 允许当事人按照他们自己的意愿构造公司的管治模式，而不是试图把某种模式强加给当事人。“公司的历史表明：凡是不能按照具体情形调整管治结构的公司，无不 在竞争中败亡；公司法的历史表明：凡是试图强制企业接受某种统一模式的国家，亦无不败亡。公司的逃亡正是为了寻求更为开放、更能容纳应变力的法令。这就是 （公司法）应趋向于程序管制而不是结构管制的赋权法令的理由。” （页99）公司法的效用在于提醒当事人注意某些事

项、免费向当事人提供可选择的合同条款和填补当事人空白的备用条款，犹如合同法是补充而不是代替当事人之 间的谈判（页104）。

Jeffrey Gordon 持完全不同的看法，他认为：公司法的强制规范代表了政府保护投资者利益的统一的、不可变动的标准，反应了政府纠正信息不对称的努力。合同路径的公司章程产 生不确定性，强制性规范能排除这种不确定性而减少交易成本。完全的合同自由与维持标准的公司形式是不相容的，特制的章程条款会逐渐改变标准的公司形式，而 维护标准的公司形式符合公共利益。在合同模式下，当事人难以承受制度创新的代价，任何制度创新都可能导致股票价格下跌，因为，制度创新通常被认为是一种缺 乏经验支撑的冒险，但是，市场需要制度创新，而强制规范可以推动制度创新。在合同路径下，控制股东可以修改章程而损人利己，其他股东面临集体行动的困难， 陷入无视自身利益的惰性，常常批准不利于自己的章程修改，但是，强制规范至少可以限制控制股东的这种机会主义行为（页104-111）。

John Coffee认为，上述两种意见可以说是都错了或者都没有错，但是，两种意见对问题的表述都错了，因为它们并不存在非此即彼的冲突。“一个杯子装了半杯 水，你说它是一半空的或者一半满的，都没有错。美国公司法就像一个装了半杯水的杯子，部分是强制规范，部分是赋权规范。”在John Coffee看来，强制规范和合同模式并非截然对立，当代合同法本身就包含了一定程度的强制规范；合同的可行性在很大程度依赖于法院的合同解释，后者也是 一种强制规范。即使公司法属赋权规范而以合同自由为主导，这种合同自由也不排除法院的合同解释――一种积极干预的司法介入本身就是强制性的（页 111―113）。 （四）公司管治

1．董事会的职能

在股东、董事、经理、债权人之间，在多数股东和少数股东之间，在股东和 公司之间分配公司控制权的制度，被称为公司管治。什么是公司管治的目标？没有什么回答比Olive

Williamson更为明确：公司管治的目标是股东利益最大化，董事会应当确保股东利益最大化。Olive Williamson以公司参与者的财产专用程度、安全担保和溢价收入三个要素作为变量进行了以下分析：无论董事会的结构如何，都无法改变股东投资的交易 专用财产的属性，而且，股东所有权是一种难以划定边界的、公司不能为之提供安全担保的交易专用财产。在这一情形下，股东的溢价收入（股利）可以看成是公司 不能提供安全担保而支付的罚金。因此，董事会应当是股东管治公司的工具，董事会应当代表而且仅仅代表股东的利益（页151）。接受经理参与的董事会易蜕变 为公司管理层的工具，因为，专职经理知晓内情、掌握信息优势。但是，这并不意味着应当把经理排除在董事会之外，相反，经理参与能够给董事会提供决策所需的 信息，只是经理的参与应当限制在不改变董事会性质（代表股东利益）的限度（页155）。

2． 股东诉讼和激励机制

董事对股东、公司负有注意义务和忠实义务，但是，这些义务如果没有股东诉权作为支撑，只是纸上谈兵。股东起诉违反注意义务、忠实义务的董事、经理，这是公司管治的重要构成部分。

股东诉讼有直接诉讼和代位诉讼，前者是股东以自己的名义、为自己的权利起诉，后者是股东以公司的名义、为公司的权利起诉。与董事、经理行使公司权力而承受 的其他个人损失一样，董事、经理因股东诉讼而承担的损害赔偿责任也分为三类：（1）可从公司获得补偿的损失，如：违反注意义务的损害赔偿、合理的律师费和 案件受理费；（2）不能从公司获得补偿，但能通过责任保险而得到补偿的损失，如：董事在代位诉讼中败诉，