代偿取回权纠纷案例评析3.0

破产管理人接管财产之前仍未向债务人返还原物或者支付对价、赔偿金，不构成善意取得的，取回权人可以要求受让人返还原物或者支付价金，受让人在向取回权人返还原物或支付价金的同时，不再向破产管理人履行给付义务3，取回权人也可以向管理人提出请求，以管理人接管的债务人向受让人的请求权为对象，行使代偿取回权。如果债务人在转让他人财产之后，受让人已构成善意取得，并且在破产程序开始之前已经取得受让人支付的代偿财产，代偿财产在破产案件受理后一并交由管理人接管的，按破产法解释（二）的规定要分不同的情况处理：如果代偿财产与债务人财产能够明显区分，取回权人可以行使代偿取回权。代偿财产已与债务人财产发生混同而无法区分时，管理人于破产程序开始后接管的，取回权人不能行使代偿取回权，只可以就该项损失通过行使赔偿请求权申报债权。

（2）由管理人转让取回权人的财产产生代偿财产。管理人在接管债务人财产后，在处理破产财产过程中，由于相关权利凭证和账目经常相对混乱和其他种种主客观原因，误将他人享有取回权或者代偿取回权的财产转让，一般情况下，也应按无权处分对待，转让行为当属无效，受让人应返还原物。但如果受让人构成善意取得或者原物已经被消费或者其他原因灭失，而发生无法返还的情形，根据管理人的行为是否为职务行为，管理人应当相应责任。至于管理人具体应承担何种责任，本文将在第五章进行分析。

（3）取回权人的财产因自然原因或者第三人原因遭遇毁损灭失后产生代偿财产。取回权标的因自然原因遭遇毁损灭失后，如果保险金尚未由债务人或者管理人受领时，权利人可以向管理人请求移交保险金请求权。如果保险金已由债务人或者管理人受领且能与债务人财产相区分时，权利人也可向管理人请求交还保险金。取回权人的财产于债务人或者管理人控制之下，遭遇第三人的损害，第三人针对该财产尚未支付赔偿金或者补偿金时，权利人可请求管理人交付该项赔偿金或者补偿金的请求权。由于保险金和赔偿金同样是原取回财产的代偿形式，不属于债务人财产，在本案中，管理人对归A公司所有的股票进行了变价，原股票已经灭失，但是产生了原相关股票的变现款，这就是本案中A公司行使代偿取回权的标的，因此，按破产法解释（二）的规定，由于变现款已经进行了提存，能够与债务人的财产相区分，也应允许权利人享有代偿取回权。

2.2破产代偿取回权的标的的范围

破产代偿取回权的标的是代偿财产，如何定义代偿财产、界定代偿财产的范围是明确代偿取回权的标的的关键问题，学术界关于代偿取回权标的包括的代偿

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齐树洁，《破产法》，厦门大学出版社，2007 年版，第 271页。

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财产的范围争议较大。现阶段主要的争议焦点是代偿财产范围是否区分特定物还是种类物，如果种类物可以作为代偿取回权的标的，那么是否要求该种类物或货币能够与债务人的财产相区分。

第一种观点认为，只有债务人或者管理人受领的代偿财产为特定物才能行使代偿取回权，学者邹海林持此观点。邹海林在其著作中认为代偿取回权，是指财产权利人在取回标的物被转让他人时，以受让人之对待给付代替原物取回权的请求权，代偿取回权只能适用两种情形：取回权标的物受让人尚未作出对待给付或者已为对待给付为特定物。4

第二种观点认为，能否行使代偿取回权，不宜以代偿财产是种类物还是特定物来区分。只要代偿财产是针对原取回权标的物之灭失而作出的对待给付，且能够与破产财产相区分，就应当允许权利人对代偿财产行使取回权。这种观点以学者王欣新和孙向齐为代表，他们主张即便代偿财产是种类物或者价金、保险金、补偿金，但如果通过某种判断，可以和破产财产区分清楚，就应当允许取回权人行使代偿取回权。现实生活中，无论是对未支付贷款享有的金钱之债，还是被特定化处理的货款，都完全可以和破产财产相区分，对上述代偿财产形态行使代偿取回权不存在损害破产财产和其他债权人利益的可能，因此，应当允许取回权人对其行使代偿取回权。在该标的物与债务人财产相混同无法区分时，行使所谓的代偿取回权实际是从破产财产中取回与取回权标的物等值的债务人财产，其实质是一种个别清偿，必然会损害其他破产债权人的利益，所以不应允许。5破产法解释二即采用了这种观点，在本案中，因为相关股票的变现款已进行了提存，此时是可以与债务人的财产相区分的，所以本案完全适用破产法解释二所规定的情形，A公司得以对相关股票的变现款行使代偿取回权。

第三种观点则认为，代偿财产无论种类物或特定物，只要受领的是针对原取回权标的物的对待给付，不必然要求是否和债务人的财产混同都可以行使代偿取回权。我国学者裴印英认为，代偿财产形式是多样的，可能是自然物品，也可能是物化的金额。对于物化的金额，已经作为种类物品与债务人财产混同，是否按普通债权申报处理持怀疑态度。因为虽然价款作为种类物而被债务人占有，但是，从本质上说，债务人持有的是财产权利人的价款，不是债务人自己的价款，是一种代为保管，在保管过程产生了混同，不应将优先权利转变成一般债权，如果支持债务人在混同情况下按普通债权申报处理，必然纵容债务人有意识地混同他人财产，从而达到逃避被取回的后果。同时，第三人支付的价款与债务人其他财产如区分，标准如何，现实中很难有统一的标准，不具有可操作性，因此，取回标的物在毁损灭失的情况下有赔偿金、保险金的，该赔偿金、保险金亦为物之损失

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邹海林：《破产程序和破产法实施制度比较研究》，法律出版社，1995 年版，294 页。 王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社，2007 年版，第 213-214 页。

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而赔偿，不能归并混同于债务人的破产财产，亦应由财产权利人取回。6

结合本案中，管理人对于相关股票进行了变现，而如果是适用破产法解释二的规定，此时取回权人能够行使代偿取回权完全取决于管理人在变现后对于变现款的处理，如果进行了提存，则可以适用破产法解释二的规定，而如果管理人将款项汇入管理的债务人的账户，产生了债务人财产混同的情形，取回权人按破产法解释二的规定就无法行使代偿取回权，这对于取回权人是十分不公平的。代偿取回权的标的不应限定为特定物，对于种类物或者货币作为代偿财产要求其必须与债权人的财产相区分笔者此怀疑态度，具体理由如下：

（1）权利人财产遭遇毁损灭失或被转让后，其代偿财产的形式是多种多样的，其表现形式既可能是特定物，也可能是种类物，既可能是物权，也可能是债权，但究其本质，它还是原财产的代偿物，此处可借鉴美国担保规则中代位物的概念：不论担保物以何种形式被处分，任何替代它的都是 proceeds。7不管代偿财产的形式如何，其本质都和破产财产有着质的区别，是破产财产之外的他人财产，是不应当参与破产分配的财产，是民法上物权的追及效力以及物上代位权在破产程序中的体现。8取回标的物在灭失前，债务人或者管理人是权利人财产的占有者；取回权标的物灭失后，债务人或者管理人是代偿财产的代管人。两种情形下，债务人或者管理人都不能将代偿财产纳入到债务人财产的范围。9

从行使后果来看，由于代偿财产本质上是他人财产的转化形态，对代偿财产行使取回权实际上就是物归原主，丝毫不会其他债权人的利益产生实质影响，也不是给予原财产权利人比其他债权人更多的优惠或特权10，而设置种种适用条件限制权利人对代偿财产行使取回权，必然会构成债务人的不当得利。

（2）种类物、债权和特定物都是财产的表现形式，在商品流通高度发达的现代社会，货币已成为财产的普遍代表形式。处分他人财产或者财产毁损灭失取得的对待给付一般都是特定金额或者货款。而将代偿取回标的局限为特定物，实际上会使代偿取回权的适用失去意义。代偿取回权是一般取回权必要延伸，它行使的标的从财产之原态，延伸原财产的转化财产形态，11如果是财产的原态，则仍为一般取回权。在经济高度发达的现在，市场经济主体的财产类型都十分相似，种类物尤其是货币发生混同是常有的事，如果基于取得货币者“取得货币所有权”

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裴印英：《代偿取回权之研究》，载王欣新、尹正友主编，《破产法论坛》（第五辑），法律出版社2010版，第25页。 7

Lawrence H W，Henning H W，Freyermuth W R，et al．Under-standing Secured Transactions ［M］．2nd Edition．New York: Mat-thew Bender＆Co．，INC，1999.96. 8

杨建学主编：《商法学》，法律出版社 2002 年版，第 666 页。 9

李国光：《新企业破产法适用指南》，人民法院出版社，2005 年版，第 319 页。 10

Countryman, The Concept of a voidable Preference In Bankruptcy, 38 Vand.L.Rev.713 Vanderbilt Law Review May (1985) 11

李国光：《新企业破产法适用指南》，人民法院出版社，2005 年版，第 319 页。

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而将代偿取回权的标的限缩到代偿财产与债务人财产相区分的情形，这种要求

在现实中是十分苛刻的，其实此情形就是将种类物特定化，和限定代偿财产为特定物本质上没有区别，保护的范围十分狭窄。例如，有的学者主张在债务人或者破产管理人转让取回权人的财产取得的代偿财产是货币时，如果债务人或破产管理人出让财产所得的货币存于债务人的普通账户上，于其他货币发生混同时，取回权人不得再就此价款主张取回；如果上述货币被存入专门开立的账户，与其他货币加以区分，那么该货币就属于特定化的财产，取回权人即有权对此行使取回权。13要求债务人设立单独账户取回权人才能享有取回权，在现代的公司财务运行中几乎是不可能的。而且对于管理人而言，进入破产程序后，管理人有义务区分债务人财产和他人财产，要求将代管他人的货币存入单独账户区分后才允许取回权人行使取回权，缺乏公正和效率，因为即使因没有存入单独账户而使权利人无法行使取回权，在破产分配时也不能把代管的他人的货币纳入到破产分配方案中，最终从法理上存在他人财产的返还问题。

（3）我国《担保法》第58条、第73条规定，抵押物或者质物灭失后，因原物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产或者出质财产的代位财产，抵押权人和质权人可以对原物毁损灭失所获得的赔偿金行使权利。可见，原物毁损灭失后，他物权人可对原物的代偿财产具有与原物同样的优先权，这种物权的优先效力并未因物之损毁灭失而消失，而是延续到了其代位物。此时如果代位物是赔偿金，他物权人仍可就赔偿金行使求偿权。那么，举轻以明重，如果取回权人在取回标的灭失的代偿财产是赔偿金的情形不能享有代偿取回权，只能请求赔偿请求权，则势必出现对所有权人的保护力度反不及限定物权人的情形。因此，为维护整个立法逻辑的统一，允许取回权人对取回标的物转化的赔偿金额享有代偿取回权更加合情合理。并且我国法律制度中有关于出卖人取回权的规定，其优先权可以看成担保权益14，此时也没有区分出卖物要区分特定物和种类物，种类物同样可以成为出卖人取回权的标的，如果不能对种类物行使代偿取回权，所有权人的保护力度也出现了不如此种担保性质的权利的情形，同样需要立法上允许队伍种类物行使代偿取回权。

（4）从国外立法来看，德国、日本等国关于代偿取回权行使的规定并未将代偿取回权行使的范围限定为特定物。如《德国破产法》第48条规定：“本可要求取回之物在破产宣告前被债务人或者破产宣告后被管理人不当出售时，若对方尚未给付，取回权人可要求让与对对方给付之请求权。已向破产财产给付而能加

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郑玉波：《从法律观点看货币所有权》，载《民商法问题研究》（三），（台湾）永裕印刷公司，1984 年版，第 348页。 13

齐树洁，《破产法》，厦门大学出版社，2007 年版，第 272页。 14

W. Green , Corporeal Moveables in Scots Law, Edinburgh, 1991, p275

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