论政府采购合同

论政府采购合同

【文摘】《政府采购法》第四十三条规定：政府采购合同适用合同法。然而，在

实践过程中，政府采购合同的从合同签订主体、订立程序、效力、责任承担到救济等方面与合同法的规定存在许多不同之处。因此，有必要，将政府采购合同与普通民事合同进行分析比较，以便更好的掌握政府采购合同的法律适用。

【关键词】政府采购合同 普通民事合同 法律适用

引 言

政府采购制度的建立和政府采购法的诞生，有力地推动了政府采购事业的健康发展，但由于政府采购合同兼具行政合同和民事合同的双重性质，致使政府采购合同在法律适用上与《合同法》对普通民事合同的规定存在一定的区别，为使我们从事政府采购业务的工作人员更好的掌握政府采购合同的法律适用，本文作者，粗浅的谈谈自己和想法。

一、 政府采购合同的概念、性质及法律适用。

1

所谓政府采购合同，是指采购人或采购代理机构与供应商之间

签订的以货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等为主要内容的、明确相互间权利义务的协议。

自政府采购合同诞生之日起，它就在法律性质、法律适用等等方面独具特色，令理论界和实务界困惑不解。在我国学界，学者们关于政府采购合同的性质主要形成了民事合同说、行政合同说、行政私

1

王克稳著:《经济行政法基本论》,北京大学出版社，2004

法合同说等诸多学说。所谓民事合同说，即认为政府采购合同是民事合同，在政府采购合同关系中，双方当事人的权利义务平等，合同的订立是基于市场竞争机制，合同的内容以等价有偿和平等互利为基础。所谓行政合同说，即认为政府采购行为具有民事行为的某些特

2

征，但又不同于普通的民事行为，它在本质上属于行政行为的范畴，具有行政行为的许多性质，实质上是一种行政合同行为。所谓行政

3

私法合同说，即认为政府采购合同在形式上沿用了私法的法律模式，但是，又根据公法（行政法）的原理原则对私法上的意思自治（特别是契约自由）原则进行了修正，所以被称之为行政私法合同，它既不同于普通的私法合同（民事合同），又有别于传统意义上的公法合同（行政合同），而是介于公法合同与私法合同之间的、兼具公法与私法性质的一类特殊的合同。在上述诸多学说中，笔者赞同行政私法合同说，因为民事合同说和行政合同说都只看到政府采购合同的民事性质或者行政属性，而没有看到它同时具有民事和行政双重性质。而将政府采购合同定性为一种具有行政和私法双重属性的合同也许能比较清晰地看清政府采购合同的本质。

综上所述，政府采购合同从根本性质上说，是一种兼具行政和私法双重性质的合同。因此笔者认为，按照特别法优于普通法的规定，政府采购合同应当总体适用《合同法》，但若《政府采购法》和《招标投标法》有特别规定的，应当优先适用《政府采购法》和《招标投标法》。

23

杨汉平著：《政府采购法律制度理论与实务》，西苑出版社2002年版

湛中乐、杨君佐著：《政府采购基本法律问题研究》，载《法制与社会发展》2001年第3期。

二、 从合同的主体、订立过程、效力、撤销等方面分析政府采购合同与普通民事合同的不同。

1、合同的签订主体：

政府采购交易主体一方是政府机构、公营事业或接受政府财政补贴的其他单位，另一方主体是不特定的供应商；交易对象是货物、工程或者服务；交易行为可因交易对象之不同，而是买受、承包、租赁、委任等等。它与一般的私人之间的交易活动不同主要体现在：第一，政府采购的资金来源于公共资金，主要是财政预算。这些资金的最终来源为纳税人缴纳的税金和政府公共服务的收费。第二，与私人采购不同，政府采购的目的是为了实现政府职能、或维持公共机构的正常运转和向公众提供公共服务。

而需要特别说明的是政府采购合同当事人应当是采购人与投标人，不应当包括采购代理机构。采购代理机构是政府采购活动的当事人而非政府采购合同当事人。在合同签订过程中，若采购代理机构以采购人名义签订合同，只能作为采购人的代理人，而不应当是采购合同的当事人。 2、合同的订立

政府采购合同的订立要遵守一套严格的法定程序。《政府采购法》第二十六条的规定的五种采购方式，从这项规定中我们能看出政府采购合同与普通民事合同的区别：普通民事合同遵循传统的意思自治原则和契约自由原则，而政府采购合同订立的核心是确保政府采购合同签订过程的公开性、公正性和竞争性。

合同的订立一般要经要约与承诺两个阶段。政府采购合同与普通民事合同在要约与承诺上不同主要体现在：政府采购合同的订立必须要经过要约邀请，而要约邀请不是普通民事合同的必经程序。《合同法》第十五条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。采购代理机构发出的采购公告、采购文书虽然对采购项目有详细介绍，也提出了一系列条件，但它缺少合同成立的主要条件。比如说价格，这些有待于投标人提出。再次，采购人或采购代理机构可以对招标公告和招标文件进行澄清和修改，而不受《合同法》对要约撤回、撤销、失效的规定。如果投标人投标，采购人不同意投标人的条件，可以拒绝投标，而不用承担法律责任。因此，政府采购活动仅仅是要约邀请，是邀请投标人来对其提出要约（合同成立的一些主要条款）。 投标行为的性质是一种要约，投标符合要约的所有条件：它具有缔结合同的主观目的，投标人投标就是为了和招标人签订合同；投标文件中包含将来订立合同的具体条款，投标人根据招标人的条件提出自己订立合同的具体条件，只要招标人承诺（发出中标通知书）就可签订合同；作为要约的投标行为具有法律约束力，表现在投标是一次性的，同一投标人不能就同一投标进行一次以上的投标；各个投标人对自己的报价负责；在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件；一旦中标，投标人将受投标书的约束等等。采购人向中标人发出中标通知书的行为是承诺。采购机构一旦宣布确定中标人并向其发出中标通知书，就是采购人同意接受中标人的投标条件，即接受该投标人的要约的意思表示，属于