侵权责任构成理论研究（下） - 一种新的分析框架和路径的提出（一）

要件；二是我国学者将台湾地区学者的“加害行为”与“不法”两要件合并成了“违法行为”一个要件,将“侵害权利”与“发生损害”合并成了“须有损害事实”一个要件。我国学者之三要件说与四要件说的区别是三要件说不承认加害行为的违法性是侵权责任构成的一个独立要件。撇开其中的主观构成要件,即过错,仅就客观构成要件而论,前述不同理论观点的差别是五要件说、三要件说与两要件说。笔者赞成三要件说。我国台湾地区学者的五要件说对侵权责任客观构成要件的区分过于烦琐,将“加害行为”与“不法”两个要件合并为“须加害行为具有违法性”一个要件,将“侵害权利”与“发生损害”合并为“须有损害事实”一个要件,是合理的。两要件说不承认加害行为的违法性是侵权责任构成的一个独立要件的理由是:“随着过错概念的客观化,以及违法推定过失的发展,对客观的行为违法与主观的心理状态,已经很难区分,因而在过错中应当吸收违法。”?7]笔者认为这个理由是不能成立的。首先、两要件论者也没有否认,加害行为的违法性与行为人的过错是两个不同的范畴,前者为客观范畴,后者为主观范畴。在两个不同范畴的东西可以互相吸收这个命题没有得到证明前,言主观的过错可以吸收客观的违法,其正确性就值得怀疑。即使两个不同的范畴的东西可以互相吸收这个命题得到了证明,言主观的过错吸收客观的违法也仍然是有问题的。在这里,可以提出的问题是:在因违法推定过失而使过错客观化的进程中,似乎更应该用客观的违法来吸收主观的过错,那又为什么不用客观的违法来吸收主观的过错,而偏要用主观的过错来吸收客观的违法呢？其次、构成加害行

为违法性所违反的法律,与违法推定过失中所违反的法律是不相同的,前者所违反的是民法有关不得侵害他人权利或利益的规定,而后者所违反的则是安全法规或技术操作规范中规定的、进行某种危险作业应当遵守的注意义务。在这里,我们必须明确的是,安全法规和技术操作规范中规定的注意义务,其拘在安全法规中与侵权行为法中的性质和作用是不相同的:在安全法规中,它是责任规范,其违法就要承担安全法规规定的法律责任；在侵权行为法中,它只是认定行为人的行为是否有过错的标准,其违反并不一定构成侵权责任。再次、在科学研究上,纳入“加害行为的违法性”讨论的问题与纳入“过错”项下讨论的问题也是完全不同的,在“加害行为的违法性”项下讨论的问题主要是违法阻却事由,如依法执行职务、受害人同意、紧急避险、正当防卫、自助行为等,这些问题是根本无法纳入“过错”项下讨论的。因此,我赞成三要件说。2．分析的逻辑路径三要件论者在论述侵权责任的客观构成要件时,通常采“加害行为的违法性（违法行为）”→“损害事实”→“因果关系”之分析路径。这一分析路径带有先推定被告行为就是加害行为或违法行为的味道,有颠倒事物逻辑关系之嫌。从侵权诉讼角度言,侵权责任的客观构成可以用一句话来表达“被告的违法行为造成了原告权利或合法利益的损害”。在侵权诉讼中,对这一事实构成的考察和认定,似乎应先考察和认定原告陈述的损害之有无及其受损权利或利益是否受侵权行为法之保护,然后再考察和认定受到原告指控的被告行为与原告所受损害之间是否存在因果关系。认定被告行为与原告损害之间存在因果关系后,被告的行

为才能称之为“加害行为”,然后才能进一步考察和认定被告之加害行为是否具有违法性。因此,我认为应当采取的分析路径是“损害事实”→“因果关系”→“加害行为的违法性”。（三）关于主观归责依据的思考1．基本思路（1）“主观归责依据”的涵义新分析框架中的“主观归责依据”是指在侵权责任客观构成要件具备的前提条件下,依法律的规定或社会普遍认同的公平正义观念,应当将原告所受损害转由被告全部承担或部分承担的正当理由。其中的“主观”系指相对于“客观构成”的“主观价值判断”,并非单纯指被告主观心理上的过错。除过错责任中的“过错”得视为归责的依据外,在无过错责任中,法律也规定了归责依据,如《民法通则》第123条的规定。如果无过错责任之适用不用一定的归责依据来限制,过错责任也就无适用余地了。（2）主观归责依据的数量根据《民法通则》对过错责任、无过错责任、衡平责任的规定,过错、作业或物件存在的致人损害的潜在危险（或者说其固有的危险性）、当事人双方利益平衡的需要都可以作为将原告损害归属于被告负担的归责依据。这里需要着重讨论的是无过错侵权责任的归责依据是什么和有多少的问题。因为《民法通则》第106条第2款和第132条对过错责任与衡平责任的归责依据都做了明确的或比较明确的规定,而第106条第3款对无过错责任的归责依据则没有做出明确的规定,仅言“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”就所有的民事责任而论,无过错亦应承担民事责任的归责依据并不限于行为或物的危险性。如按照《合同法》的规定,违约责任的承担一般不以债务人有过错为条件,

但其归责依据绝不是行为或物件的危险性；《物权法》规定的三种物权请求权,即返还原物请求权、排除妨害请求权、恢复原状请求权,其取得亦不以相对人有过错为条件,但其归责的依据也不是行为或物件的危险性。但就侵权损害赔偿责任而论,根据《民法通则》第122条、第123条、第124条、第127条对几种无过错侵权损害赔偿责任的规定,可以从其立法精神中概括出“作业或物件存在的潜在危险”是无过错侵权损害赔偿责任的归责依据。至于它是不是无过错侵权损害赔偿责任的唯一归责依据,我虽然不敢断言,但从近代以来无过错侵权损害赔偿责任的出现原因以及其应对的社会问题来看,应为无过错侵权损害赔偿责任的唯一归责依据。正因为如此,在侵权法上学者们常常将“无过错责任”与“危险责任”混用。按王泽鉴先生的说法,无过失责任,在德国法上则称之为“危险责任”。王泽鉴先生还说:“无过失责任的用语消极地指明‘无过失亦应负责’的原则,危险责任的概念较能积极地突显无过失责任的归责原因,本书采之,为行文方便,与无过失责任互用之。”8]