法与社会讨论题答案吐血整理

呈现出网络结构，任何人都身处关系网之中受制于它，同时也借助于它。人们实际上可以通过对网络的建构活动而在一定程度上塑造社会结构。

在这个关系网中，人民要利用这个网络去扩大自己的生存空间和选择自由，并根据关系距离调整自己与他人的适当位置。人们实际上可以通过对网络的建构活动而在一定程度上塑造社会结构。

“差序格局”在当代社会不仅没有因为政治、经济的变革而消失，而是仍然深深渗透进社会生活的各个层面，并导致了一种“关系秩序”的产生。

试对以下观点进行评析。“如果法官能够自由裁量很多事情而不受到制度上的约束，那么实际上我们每个人的权利都处于危险之中” 回答：

我国现行刑法在许多罪行的处罚上都有一定的量刑幅度。无论是法定量刑情节，还是刑法没有作出量刑的具体规定、由法官根据有关刑事政策和案件具体情况酌定量刑情节，都给法官留下了不小的自由裁量空间。

就自由裁量权本质而言，是一种专断的权力，其所具有的扩张性质很容易超越他的界限，成为专横。执法专横不仅威胁着法律的民主性质，而且对于人类社会的正义、自由、平等等基本的价值关联也构成威胁。

执法人员的自由裁量权过大，则法律的精神可能取决于一个法官的逻辑是好是坏；取决于他对法律的消化是贯通还是不良；取决于他感情的冲动；取决于法官与被害者之间的关系。在这种情况下，公民的命运就会随着法庭的变更而变化，成为执法人员的道德观念、推理方式或情绪起落的牺牲品，这就使人们不得不对执法人员自由裁量行为的公正性产生怀疑。

自由裁量权的滥用还是权钱交易的柜台和窗口，是滋生腐败的温床。由于自由裁量行为是法律允许的行为，是一种合法的行为。为少数法官办关系案、人情案，甚至滋生腐败提供了可能的土壤，给一些素质不高、观念不强、经不住利益诱惑的法官留下了以权谋私的余地。于是埋在这种表面合法性的掩饰下，一些执法人员利用自由裁量权公然践踏神圣的法律，大肆进行权钱交易、权情交易，以权谋私等违法乱纪活动。

对社会而言，执法者的自由裁量权过大，造成章法不统一不明确，损坏了社会公正形象。对执法者而言，人都是有缺陷的，权利失去制约，可能产生腐败，自由裁量权过大，会诱导其腐败行为。对民众而言，执法者的自由裁量权过大，也给被管理的民众带来易受执法者“合法伤害权”的潜在威胁。所以，如果法官能够自由裁量很多事情而不受到制度上的约束，那么实际上我们每个人的权利都处于危险之中。

第五周 讨论题

根据授课内容与民法的责任法理，说明彭宇一案判决说理中可能存在的问题。 回答：

我认为本案中可能存在的问题是：用推理方法判决、举证不清以及公平原则应用不当。

如果可以用推理的方法判决案件，就无形中过分放大了法官的独立审判权，会直接导致其用主观意志判案。“彭宇案”的判决书，是笼统的采取各打五十大板的方式，未充分说明论述判案的过程，尤其是对相关证据的采纳与否没有具体阐明，也没有进行论述，显然不符合上述法律、司法解释规定的审判原则，也不符合最高院规定的裁判文书书写格式。

在本案中法官完全忽视了民事诉讼中分配证明责任时必须奉行的“谁主张、谁举证”的基本原则，完全忽视了不能履行举证责任的一方不得不承担不利后果的处理技术，法官既不理睬“谁主张、谁举证”的原则也不理睬间接反证可以推翻过失推定的技术标准。法官的自由裁量权任意扩大、不按照证据判案。 反而是从彭宇救助原告，给原告200元的行为中推理出彭宇为肇事者，这样的本末倒置，且违背主流价值观的说理自然引起人们的愤慨。 本案一审判决认定被告不存在过错，即被告并没有侵权，自然不承担侵权之责。但一审判决根据公平责任原则，判定被告补偿原告损失45876.36元。本案要适用公平责任原则，也只有在一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害时，才存在损害的分担，而本案不属于这种情况。本案即使认定原被告相撞，被告也并没有在此过程中受益。因此，本案不能适用公平责任原则，被告不应该分担原告的损害。令一个不存在过错，也没有受益的公民无端地分担他人的损失，有悖于法理情理。

简要列举一下用法律干预道德所可能产生的负面社会效果，请至少列举一个，并进行逻辑上地说明。 回答：

1、造成依赖法律解决社会道德问题的趋势

在力倡“依法治国”的大背景下，伴随着法律在调整社会关系上地位的突出，立法者和不少民众愈来愈倾向于通过立法来规范人们的行为。法律不断在道德领域攻城略地，社会生活中一遇到新问题新现象，人们就呼吁立法，呼吁法律和政府的强制介入。很多情况下，法律并不是越多越好。当法律干预了不该干预的领域，立法反可能陷入用一个错误来弥补另一个错误的怪圈。 2、限制了个人的自由选择权

用法律干预道德问题后必然就失去了对这个问题的个人自由选择权。例如溺水救人问题，看到别人溺水，法律规定了你必须见义勇为救人，但是你水性不佳救别人可能会付出自己的生命，这样的法律干预就失去了其真正的意义。法律并非不能将一种道德义务规定为法定义务，法律只能规定你不去伤害别人的利益，但不能规定你一定要去保障他人的利益。

有些领域必须用法律的强制手段来干预，而有些领域则未必是仅靠法律强制力干预就能奏效的，不能将道德与法律不加区别地相互替代使用，因而法律也不能从容地潜入道德底线去惩戒“不道德的行为”。道德与法律之间完全吻合是不可能的，只有在法律和道德的不断互动、相互促进的过程中，才能保证行为的有序和社会的稳定。

名词解释：无过失责任原则 回答：

指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。执行这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别加重责任。

民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错责任原则适用于法律有特别规定的情况，具体的适用范围是民法通则第121条、第122条、第123条、第124条、第125条、第126第、第127条、第133条所规定的侵权行为。此外，我国单行法规对适用无过错责任原则也作出了规定，比如卫生法第39条、第40条；药品管理法第56条；兽药管理法第47条；环境保护法第23条；水污染防治法第41条、第42条等。

结合下列表述，论证你是否赞同这一表述。“国家在制定法律规范的时候，必须充分尊重、考虑和吸收已经存在的社会规范” 回答：赞同。

法律是社会历史发展规律和自然规律的反映，是在不断的社会发展与进步中形成的，是经过时间与实践见证的，社会主义法律所代表的不是少数人的社会规范，而是全体国民的最根本的共同的社会规范，尽管其代表的具体内容会随着社会的发展而有所变化，但它与历史发展的基本方向和基本规律是统一的，从本质上说社会主义法律更能反映社会发展的规律。国家制定法律是规范社会行为，让社会更有序井然的进行各种社会活动，只有考虑到了已经存在的社会规范时，才会制定出有效的并且适合人民进行行为规范的法律，这才实现了其法律规范的真正意义。 题目解析：

第六周 讨论题

概念辨析：“公德”与“私德”。 回答：

公德：即社会公共道德，可称为社会性道德，公德关系到社会对个体要求的责任、义务，与法律、风俗、习惯相连，必须遵循，不能例外。它关系到其他公民的公共生活，关系到公共领域的正常秩序。公共道德是靠每个人遵守和努力营造的，遵守公德更难能可贵，不仅仅需要管住自己，有时还要主动与违反公德行为做坚决斗争。

私德：“私德”关系到个体一己的安身立命、终极追求，可称为“宗教性”道德。私德行为只是影响自己和家人、亲戚和朋友，它不需要公众评价和监督，也不需要公共组织协调和处置，基本上只是反映个人的价值选择或者偏好，更侧重于个人理想、信仰，可以期待，但不能强求。

名词解释：法律的内在道德性。 回答：

法律内在道德是指法律具有道德性，或者称为合法性，或者称为程序的自然法。它是美国法学家富勒提出的法律的内在道德有八项要求：

（1）法律的普遍性，指法律首先是具有普遍意义的规范。

（2）法律应该公布，它不仅指把法律公布一下就了事，还包括法制教育。

（3）法律不溯及既往，指不能用今天的法律去判断昨天的行为是否违法，但是溯及既往的法律有时又是必要的。 （4）法律应该是明确的，这并不是说在制定法律时不能采用诸如“善良忠诚”和“适当注意”等弹性概念。 （5）避免法律的自相矛盾。

（6）法律不规定人们做不到的事情，立法者制定出人民无法遵守的法律是因为他没有搞清义务的道德和愿望的道德的关系，把对人民的希望变成了人民的义务。

（7）法律应该有稳定性，不随意更改法律，但由于环境、形势和人们的观念的改变，法律的修改和废除是难免的，要在频繁的修改和不变中找一种平衡。 （8）官方行为与法律的规定相一致。

富勒认为,法律内在道德的八项原则并不是绝对的，它们只是达到某种目的的方法,同时也是法律外在道德实现的基本前提。这些合法性原则是一个整体,其中任何一项原则的偏离或忽略都会引起其他原则的连锁反应。法律的内在道德解决的是使法律成为法律的问题,而法律的外在道德解决的则是使法律成为好法律的问题。

简述英国法学家约翰菲尼斯的主要观点。 回答：

约翰菲尼斯认为自然法的根本宗旨是确定人类善，因此要形成一种道德共同体。如果法律妨碍了公共善的实现那么它就会缺乏道德上的约束力，道德还是法律的上位规范，我们必须不断地根据道德来检验法律、改进法律，使法律能够真正实现公共善。公共善对整个社会而言是一种好的生活方式是一种善治，存在着一种超验之维。道德与法律不能截然分开，但是也不能统一，但可以衔接在一起构成相反相成的关系。 他认为基本的善是不证自明的。人类凭借自然“倾向”追寻之。区别于以往将自然法逻辑起点建立在人性的基础上，从而避免的颇受诟病的问题，即从实然到应然的推理，从事实到价值，从现实状态到自然法状态的推理逻辑。菲尼斯从“人类趋向”出发退出人类基本的善的七个方面，“趋向”本身也是主观、形而上学的不证自明的存在，也就避免了实证分析法学一直以来对自然法的抨击。

材料论述题，阅读下列材料并就材料内容进行论述。案件发生在两千多年以后，4299年春末夏初的纽卡斯国。那年5月上旬，该国洞穴探险者协会的维特莫尔等五位成员进入位于联邦中央高原的石灰岩洞探险。但当他们深入洞内时发生了山崩，岩石挡住了石灰岩洞的唯一出口。 回答：

维特莫尔提出依据掷骰子的方法来选出“食物”，而在即将行动时退出该决议：五个人形成一种共识，来实施这个计划。可看做五个人订立某一种契约，以机会均等的掷骰子的方法找出履行这个契约的人。 在这时候，可以说是一个契约社会的四个人杀害了另一个契约社会的一个人，所以自然状态这个观点根本不能支撑契约执行杀害维特莫尔这种行为。何况这并不是一个完全封闭的洞穴，因为被困者与营救者之间还有联系的媒介。甚至被困者与营救者曾就是否存活与吃人行为是否可行与洞外的医疗人员等营救人员交流过，也说明这五个人已经承认自己还在联邦法律的约束之下。

洞穴中的人道德上的对错问题以及他人的同情心是法官作为一个正常的公民该考虑的，不是法官定案作出判决所讨论所考虑的，法官审判过程中遵从的是法律而非个人道德观念，而四个被告的确是违反了第十二条A款：任何故意剥夺他人生命的人应被判处死刑，面对已经制订并且生效中的法律，法官不应自行设定犯罪环境，揣测当事人的心理状态，甚至是揣测当事人在杀人行为前作出的行为，产生的对话。 综上所述，我认为四被告仍然应该被判有罪。但考虑到这四个人在被救出之后向法官交代了五个人在山洞中的种种行为可视为自首情节的存在，可以从轻或减轻处罚。

第七周 讨论题

名词解释：案件流程管理制度 回答：

案件流程管理是案件通过司法制度解决时，从诉讼的提起到争端的解决，法院对诉讼时间和诉讼事件进行管理的一个综合体系。它以现代管理理念为指导，以检察系统已有资源为基础，设立专门案件管理机构，通过流程管理、质量评查、信息管理等形式进行监督管理的新型案件管理制度。

案件管理制度实现了对检察核心业务自体化封闭式监督，强化对检察机关办理案件的宏观管理，促使检察工作有序运转、执法活动高效运行，强化内部职权监督，保障诉讼活动有序进行，提高司法效率和质量。

请结合你所在的国家或地区的特征，结合所学内容，谈谈对“司法独立”原则的看法。 回答：

在我国，由于受封建地主思想的影响，司法独立原则的起步相关较晚。清末著名法学家沈家本从近代宪政的高度来认识司法独立的重要性，他说：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，“司法独立为异日宪政之始基”。《宪法》第一百二十六条，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。十八大报告中强调要“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”。

司法独立原则确立为现代法治和宪政的一项重要原则，乃是司法规律的必然要求。司法独立是实现司法公正的首要保障，法官对各个证据的真伪的判断以及综合全案证据对案件事实的认定，只能依靠法官内心的独立、自由的分析、判断。司法独立是树立司法权威的必要条件，法律的至上性和权威性需要法官在法律实施过程中加以体现和维护。司法独立是法官职业化的题中之义，司法活动职业化的关键在于法官职业化，司法独立则是法官职业化的题中之义。

司法独立原则有利于防止权力滥用与专断，有利于解决纠纷,化解矛盾，维护社会秩序和稳定了，能够带来良好的社会效益。

综上所述，司法独立是法治社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路，是解决市民社会和政治国家，个人权利和国家权利对抗及矛盾的根本方法。 题目解析：

回答应当至少包括你对该原则的基本理解以及适量的实例。

结合所学内容，试简要分析中国的“舆论审判怪圈”现象。 回答：

中国的“舆论审判怪圈”现象是用民众的满意度来左右审判，导致了司法裁量权反而越来越大。 一方面表现为当媒体以监督者的身份介入某一案件时被套上媒体审判的大盖帽，成为有心人士的挡箭牌；另一方面表现为部分司法人员出于对新闻媒体的畏惧而把正当的舆论监督与媒体审判划上等号。

我国司法透明度不够，导致民众对司法信任出现巨大的裂痕。公众纷纷瞪大双眼想要窥探存在于司法过程深处的秘密，一旦挖掘到某些爆炸性或不公正的信息点，舆论往往表现出非理性思维，进而产生舆论审判怪圈。

因此司法机关应当在舆论面前保持中立，始终依照事实和法律处理问题，对法律抱着一种敬畏的态度，要维护法律的尊严。让社会正义在阳光下实现，经得起历史的考验。不能因为舆论和媒体的呼声而偏离了法律的轨道，司法审判不能成为舆论审判和民意强暴式审判。 题目解析：

回答应当至少包括：这一现象所产生的原因和它带来的后果。

请结合以下材料，以“电脑量刑”为主题作小论文。在美国电影《少数派报告》（Minority Report）所描绘的未来世界中，随着科技的发展，人类发明了能侦察人的脑电波的“聪明”的机器人――“先知”。“先知”能侦察出人的犯罪企图，所以在罪犯犯罪之前，就已经被犯罪预防组织的警察逮捕并获刑。 共有三个电脑“先知”一起判定一个人是否有杀人企图。当出现分歧时，按少数服从多数原则定案，但最后若证明少数那一方是正确的话，则会秘密保存一份少数派报告。 回答：

“电脑量刑”是根据审判人员提供的案情事实信息，运用系统存储的法律和有关知识进行推理判断，为审判人员审理刑事案件提供准确定罪量刑与最佳量刑的方案。

“电脑量刑”和《少数派报告》中机器人“先知”有着相似的用处，通过既定的一些规则进行规范的判定。

“电脑量刑”可以限制法官的自由裁量权、提高审判效率、实现司法公正，它有助于克服各种人为因素的干扰，有利于公正。法官放弃大多数的自由裁量权，只保留极小的一部分(量刑幅度不超过6个月)，把履行公正的义务交给电脑判断，最大可能挤压缩小法官营私的空间。从审判效率来看，可以弥补法官人数法律素质的不足，在目前阶段法律教育尚无法解决的情况下，正好承担起补充的作用。

但是， “电脑量刑”制约着法官主观能动性的发挥，无助于法官素质的提高。。既然是电脑量刑，电脑就是量刑主体，就是量刑的主角，法官只是把案件的具体情节输入电脑，操纵电脑得出量刑结果，通过机器吧法庭内外的对