2015年上海法院金融典型案例

无意或者是存在错误。在交易之时，该投资者并不存在重大误解，也无从要求撤销这种交易行为。

第五，关于损失范围的确定：应区分不同情况计算损失金额。考虑到不同品种的交易规则区别较大(比如保证金交易、T+1还是T+0等等)，对适格投资者的标准亦不相同，投资者的交易频率也有所差别，故应根据实际情况确定基准价及损失计算方法。（1）对于50ETF、180ETF及其成份股，应以内幕信息公开后的十个交易日平均收盘价作为基准价格。如果原告在基准日及以前卖出证券的，其损失为买入证券总成交额与实际卖出证券总成交额之差；如果原告投资者在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其损失为买入证券总成交额与以基准价格计算的卖出证券总成交额之差。总成交额以股数×交易价格计算，多次买入的累计计算；如果原告有库存股票，则应根据先进先出的原则计算差价。（2）对于股指期货品种，则以三个交易日平均结算价作为基准价格。计算损失时，原告内幕交易时间段内的所有反向交易(无论开仓或者平仓)价格减去基准价格形成的差额，乘以交易的具体数量，以此作为损失额。如果原告在内幕交易时间段内还存在同向交易的，则应将反向交易与同向交易在同等交易量(手)基础上先行结算冲抵计算交易盈亏额，剩余的反向交易按第1项原则计算交易盈亏额，然后两项交易盈亏额相加，以此作为损失额。 裁判意义

证券市场中的内幕交易侵权行为，是我国当前证券市场多发的一种侵权行为，其不仅破坏了证券市场公平交易，影响了证券市场健康、规范、有序发展，更直接损害了广大证券投资者的利益，应予依法规范。当前，我国对证券市场的内幕交易多采取行政处罚方式予以制裁和规范，但仅此尚不能弥补投资者的损失，内幕交易行为人理应承担相应民事赔偿责任。本案受理之后，为维护资本市场的公开公平公正，保护中小投资者的利益，法院对于内幕交易民事责任相关法律适用问题进行了积极的探索，依据我国证券期货法律规定，充分考量了相关法律制度的精神、证券期货市场的相关政策和监管规则、证券期货民事索赔的现状，立足于制裁内幕交易行为，保护金融消费者，最终判决乙证券公司赔偿投资者的损失，开启了我国内幕交易民事赔偿先例。

本案的法律适用标准确立主要体现在以下几个方面：一是探索界定内幕交易行为以及认定行为人的主观过错；二是以推定因果关系认定内幕交易行为同期间的反向交易损失与内幕交易行为之间存在因果关系；三是初步通过市场差别、交易量大小、套利模式等因素来区分不同交易品种之间的价格关联互动关系；四是尝试认定股指期货的交易方向及损失计算方法。本案判决依法制裁了内幕交易行为，保护了投资者利益，对证券市场产生了积极的作用，获得了社会各界的好评，同时为我国证券内幕交易民事赔偿纠纷的司法处理积累了宝贵的经验，具有开创性的示范意义。

02 . 银行向持卡客户发送商业服务性短信是否构成民事侵权的认定原则 裁判要旨

银行向其客户发送与银行卡商业性消费服务有关的信息，已成为目前银行向其客户提供金融服务的一种普遍做法，但也产生了客户因不满银行向其发送商业性服务信息所引发的诉讼。银行卡领用合约对发送商业信息等行为有明确约定的，银行依据合同约定发送与银行卡相关的商业性服务信息的行为不构成侵权。 基本案情

2011年6月3日，甲某向乙银行申领信用卡一张，相应领用合约第五条约定：“甲方（申领人）在申请表中所填内容（包括但不限于工作单位、联系方式及地址、身份证件号码）有所变更时，需立即以书面或双方认可的其他形式通知乙方办理资料变更。否则，由此产生的后果或损失由甲方承担。甲方同意乙方可通过短信或电子邮件方式向其发送与信用卡有关的信息，乙方保留终止发送的权利。”

2013年6月起，乙银行使用客服短号码向甲某发送诸如“某某卡携手连卡佛倾情回馈！11/2-11/17持乙银行某某信用卡至大上海时代广场连卡佛化妆品专柜刷卡消费，当日单张POS消费满1,000元获赠100元现金券，满2,000元获赠300元现金券及限量版连卡佛化妆包一个，凭购物小票可在下次购买化妆品时

抵用”、“购车有惊喜，分期0费率！3月15日-16日，乙银行携上海通锐汽车4S店在闵行体育公园开展一汽马自达购车促销活动，乙银行信用卡客户申请2年期购车分期享0手续费0利息，成功申请更可获赠惊喜礼品”、“乙银行信用卡持卡人登陆card.zoe360.com参加歌诗达大西洋游轮6月3日出发6天5晚济州釜山游，最低仅需2,799元/人起，港务/签证等费用全包，更享免费升舱特惠”等多条短信。

2013年10月31日，甲某向乙银行客服短号码发送短信，内容为：“根据全国人大关于网络信息安全的决定，你行发送商业信息属于垃圾信息，应立即停止发送。否则需依法承担责任。”同日，乙银行客服短号码回复短信称：“您好，给您造成的不便，我们深表歉意。若您的问题仍未解决，请拨我行服务热线或者前往营业网点进行反映，我们会尽快地为您解决问题。”2014年3月12日，甲某再次向乙银行客服短号码发送短信：“你使用短号码发送商业信息，未经同意，应停止发送。赔偿损失。再次警告，否则起诉。”乙银行客服短号码回复短信称：“您好，短信客服是我行新推出的服务渠道，由于您是我行优质客户，符合我行各类宣传短信的发送条件，如经常使用客服热线的客户等，因此有可能会收到多条宣传短信。感谢您的理解和支持！”2014年5月4日，甲某第三次向乙银行客服短号码发送短信：“你使用短号码发送商业信息属于违法行为，请停止。否则依法应承担责任。”乙银行客服短号码回复短信称：“您好，给您造成的不便，我们深表歉意。若您的问题仍未解决，请拨我行服务热线或者前往营业网点进行反映，我们会尽快地为您解决问题。”之后，甲某提起本案诉讼，要求乙银行停止侵害、赔礼道歉，赔偿公证费及律师费损失，并赔偿其精神损害50,000元。 裁判结果

上海市第一中级人民法院于2015年10月21日作出（2015）沪一中民六（商）终字107号民事判决：驳回甲某原审全部诉讼请求。 裁判理由

法院认为：双方当事人签订的银行卡领用合约明确载明，乙银行可通过短信或电子邮件方式向持卡人发送与信用卡有关的信息，该领用合约虽未对何谓“与

信用卡有关的信息”作出明确界定，但本案所涉电子信息内容均为与系争银行卡有关的将来商业信息，虽与涉案信用卡已实际发生的交易行为并无直接关联，但显然亦属于系争银行卡有关的信息，故乙银行发送系争电子信息具有相应合同依据。当然，乙银行作为专业金融机构，在其拟定的格式合同中未对相应概念予以细化并由此引发争议，有所不当，但此种瑕疵并不足以否定系争电子信息的法律属性，亦不能据此认定乙银行存在相应过错。

甲某在收到系争电子信息后，并未立即表示异议，足以使乙银行认为其同意接收系争电子信息，属以默示方式表达其意思表示，故即使缔约时甲某对系争领用合约中的信息概念尚不清晰，依照其之后的默示行为，亦应认定甲某与乙银行已达成相应合意，乙银行发送系争电子信息并无不当。此后甲某虽又有拒绝接收此类信息的表示，但甲某的拒绝行为属对合同约定的变更，鉴于甲某未依照合同约定办理相应手续，则其变更合同的意思表示尚未送达乙银行，相应变更行为并未完成，乙银行之后继续发送系争电子信息亦无过错，故不构成侵权行为。

此外，系争电子信息均为简短之文字，占用移动设备的空间极小，对甲某所有移动设备及其存储空间不构成价值上的贬损，且甲某可自行对其移动设备恢复原状，认定乙银行此种极微且极易自行消除的行为构成对财产性权利的侵害，既无金额上的计算依据，亦缺乏实际必要。乙银行发送系争电子信息的行为分布于16个月的期间内，甲某又自认其收到系争电子信息数量为30余条，则其每月所收到系争电子信息不过2、3条，相应电子信息的内容亦无违反法律或公序良俗之嫌，以此种频率接收内容合法的信息尚不足以使民事主体产生精神上的痛苦，亦不可能产生要求乙银行承担精神损害赔偿责任的事实基础。故驳回甲某原审全部诉讼请求。 裁判意义

近年来，有关“垃圾短信”的话题一度曾成为社会各界讨论的焦点，一方面，社会上确有商业主体利用通讯手段频繁向社会大众发送各种商业性信息，其中不乏骚扰甚至诈骗信息，令接收者不堪其扰；另一方面，也有大量商业性信息确实为消费者提供了优惠，给企业带来了商业机会。因此，对于商业性信息的发送行为，既不能全盘否定，也不能听之任之，而应通过清晰合理的方式对其予以规范。