关于无权处分效力问题的探讨--着重于德国民法典与我国合同法关于无权处分效力规定的比较研究(韩来峰)

权行为出现上述瑕疵，物权行为不会因此而受影响——生效的物权行为即会发生物权变动的效力，而受此物权之人再进行处分即是有权处分。因而有学者认为，物权行为无因性原则实际上会减少无权处分行为的发生。）。后者可据对价的支付与否分为有偿无权处分和无偿无权处分。本案中，权利人同无权处分人之间乃是基于占有委托而形成合法之占有；无权处分人与相对人形成的是有偿无权处分关系。由于无权处分当事人之间关系甚是复杂，因此仅选取了其中典型之动产买卖来研究。

实际上，关于无权处分效力的问题《德国民法典》中规定的物权行为效力待定及我国通说中的债权合同效力待定，虽表面上均为效力待定，但待定之行为性质却是有着本质的区别，即德国民法典中效力待定的行为为物权行为，而我国通说中认为的效力待定的行为为债权行为。此种不同从根本上来说是由物权行为理论的接受与否决定的。我们知道，以德国为代表的诸多大陆法系国家承认物权行为理论，而我国无论是学界还是司法实务界对该理论认可者并不占主流，立法中亦无该理论的适用余地。因此就出现了在无权处分行为效力上同为效力待定，但行为性质却截然不同之状况。下文将对二效力待定说进行具体分析，以明确其各自具体内容、由此产生的法律效果及比较二者在法律效果上的不同。

1、由于二种效力待定说差别之根源在于对物权行为理论肯认与否不同，因此首先对物权行为理论作一概要介绍。作为系统的物权行为理论的创始人——萨维尼在其《当代罗马法体系》（一译〈现代罗马法制度〉）中曾作如下陈述：“??此外在物权法中它们（契约）也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示??仅该意思表示本身作为作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约??该行为的契约本质经常在重要的场合被忽视了??”⑽按萨维尼的观点，交付作为法律行为包含两个方面的内容，即独立的意思表示和基于该意思表示的占有移转（或登记）行为。后世之学者将据萨维尼的思想发展成为物权行为理论的三大原则即分离原则、抽象原则和形式主义原则。前两大原则在我国有被称为物权行为独立性和无因性。物权行为的独立性即物权行为是独立于债权行为而存在的一类法律行为，它包含独立的意思表示和交付行为，其中最为核心的是独立的物权合意的存在；物权行为的无因性是指当债权行为作为物权行为的原因行为而存在时，若债权行为不成立、无效或者被撤销，则此种瑕疵并不殃及物权行为。若物权行为本身有效，则物权变动仍发生，相对人基于有效之物权行为取得物权。而由形式主义原则衍生出了后来的物权因法律行为发生变动时的公示原则。

2、〈德国民法典〉中之效力待定说及据此产生之法律效果

〈德国民法典〉第185条规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项权利经权利人事后追认，或因处分人取得标的物，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”由法条之规定可看出无权处分行为即有瑕疵之物权行为在下列情况下生效：一是权利人事先允许处分人处分的；二是权利人事后追认的；三是无权处分人事后取得标的物之所有权或处分权的；四是权利人成为处分人继承人并对其遗产负无限责任的。由于同我国法律之规定相比较，以下仅讨论权利人事后追认或无权处分人取得处分权而使无权处分行为生效的情况，其他情况在使无权处分行为生效方面并无不同。（因强调仅在无权处分下行为的效力，因此在此有一个假定前提即除无处分权外，

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其余使法律行为生效的要件均不存在瑕疵。）

首先，权利人对无权处分行为追认的情况下，此时无权处分之物权行为确定地发生效力。对于交易相对人而言依据生效的债权行为和物权行为取得标的物之物权，若在出卖他人之物的情况下，该“他人”若对交易行为追认则交易相对人即取得标的物之所有权。于权利人而言，其丧失所有权与交易相对人取得所有权虽有因果关系，但相对人乃基于有效的交易行为取得无瑕疵的所有权，因而他们之间并不存在没有法律依据的利益得失即不当得利关系，而无权处分人由交易相对人处取得的价金与权利人权利的失却却是符合不当得利关系的，因而权利人可向无权处分人要求不当得利的返还。

其次，无权处分人订立债权合同后取得标的物之处分权的，此时，无权处分即转为有权处分，相对人取得标的物所有权。同时权利人和无权处分人在处分权的取得过程中利益亦必然得到衡平，此处不予考虑。

其三，权利人未追认且处分人未取得处分权的情况下，物权行为无效。该种情况下依据相对人权利的取得与否可以分为两种情形：第一种情形，相对人取得所有权。其依据就在于善意取得制度，即相对人基于善意可以弥补权利取得上的瑕疵，同时在符合善意取得其他要件的情况下（主要为交付善意相对人占有时），即可取得标的物之所有权。此时，权利人丧失所有权，只能向无权处分人追究不当得利之返还。第二种情形，相对人不取得所有权。相对人未取得标的物之所有权可以是因为善意的也可以是因为恶意的。前者即不符合善意取得制度的规定，如未将标的物移转占有；后者因为恶意而绝对排除了善意取得制度的适用。该种情形下，相对人可基于生效之买卖合同追究无权处分人的违约责任。正是于此点上，物权行为理论颇受非议，认为其保护了恶意第三人。但实际上，即使是恶意之第三人其因违约责任而由无权处分人处获得补偿亦是应该的。我们不应仅将注意力置于交易相对人的善意或恶意上，而忽略了整个过程中最该受到非议的无权处分人，可以说他才是一切祸端的肇始者，因此即使相对人恶意，基于有效合同而追究其违约责任亦无不可，而且这并不妨害到包括权利人在内的其他人的利益。此时，权利人仍保有对标的物之所有权，可基于所有权返还请求权要求无权处分人或第三人返还。

3、我国债权合同效力待定说及据其所生之法律效果

〈合同法〉第51条规定：“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无权处分人订立合同取得处分权的，该合同有效。”因此，我国对该条解释的通说债权合同效力待定说认为债权合同在下列两种情况下有效：一是权利人追认；二是无权处分人取得处分权。此外之情况，该债权合同无效。据此可产生不同的法律效果：

首先，权利人追认的情形。以买卖合同为例，则经权利人追认买卖合同有效，买受人据有效之合同取得标的物所有权；同时，权利人由于追认行为而失去所有权，可向无权处分人主张不当得利之返还。其次，无权处分人取得处分权之情形应同于德国法之分析，买受人取得标的物所有权，权利人与无权处分人间的利益亦得到衡平。其三，权利人不追认且无权处分人亦未取得标的物处分权的情形，买卖合同无效。此种情况下亦可据买受人所有权取得与否分为两种情形，一为买受人依善意取得制度取得所有权，则权利人可向无权处分人主张不当得利的返还；二为买受人因不符合善意取得制度的要求或因恶意而无法取得标的物的所有权，而此时买卖合同亦为无效，则买受人仅可依据缔约过失来追究无权处分人之责任。权利

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人仍保有对标的物之所有权，可得向无权处分人或买受人主张返还。

4、据上述二说对前述案例进行分析

（1）以德国民法典中的物权行为效力待定说分析如下：

第一种情况可视为权利人甲对乙丙交易行为的追认。因此物权行为、债权行为均为有效，丙取得猫的所有权，甲向乙主张猫的价金9.5万元的不当得利；第二种情况为乙取得对猫的所有权，则其无权处分行为由此而变为有权处分，效力溯及行为开始，丙取得猫之所有权，甲以7万元价格将猫卖给了乙，乙在与丙的交易中获利2.5万元不属于不当得利；第三种情况，丙可因善意取得制度而取得对猫的所有权，而甲仅得向乙要求返还不当得利。若因乙的无权处分行为而给甲造成了损失，甲还可依侵权行为而要求乙负损害赔偿责任；第四种情况，丙虽善意，但不可援引善意取得制度而使自己取得对猫的所有权，因其并未将交易标的——猫移转占有。但可以据与乙的买卖合同来追究乙的违约责任，若乙可以取得与甲之猫相同或者丙认为合适的类似的波斯猫，则其仍负有对丙的履行责任；若乙丙之合同中约定有违约金或定金的，则丙可要求乙支付违约金或适用定金罚则；若丙受有损失，还可以要求乙负损害赔偿责任。甲仍保有对猫之所有权，并据此可向乙索要猫。第五种情况下，丙显属恶意，其当然不能取得猫之所有权，但同时由于乙丙之间买卖合同是有效的，其亦可以如第四种情况下一样追究乙的违约责任。而权利人甲则可向丙或乙要求猫之返还。

（2）以我国之债权合同效力待定说对上述案例分析如下：

第一、二、三种情况与德国民法典法律效果并无不同；第四种情况下，按我国学说买卖合同无效，则善意之丙无法依善意取得制度取得标的物之所有权，同时合同被认定为无效，亦不可援引有效合同追究乙的违约责任，仅可依缔约过失而追究乙的责任。但相比于违约责任，缔约过失责任在保护善意交易人方面有其不周全之处。因为其责任形式仅为赔偿损失，而即使乙有能力取得适当之标的丙亦无权要求其继续履行，此外，合同约定之违约金及定金条款于合同无效项下亦不得援用。权利人之地位仍同于德国法中的规定；第五种情况下，相对人为恶意无法取得标的物所有权，实际上其同于第四种情况之善意相对人的地位，权利人之地位较德国法中亦无不同。

（3）案例分析小结

由对具体案例的分析可以清楚地看到两种效力待定说在法律效果上的相似或差异之处，其中后者主要表现在无权处分行为（无论是物权行为还是债权合同）无效情况下，善意或恶意相对人在未取得标的物所有权之时，可否援引有效合同予以救济方面，在德国无论善意或恶意第三人在合同目的未达（即买受人未取得标的物）之时，即可依约追究无权处分人之违约责任，而在我国由于否认债权合同效力，则无论是善意还是恶意相对人均无法取得标的物所有权，同时亦不得据有效合同予以救济，这对于善意之相对人的保护不能说周到。此其一。其二，即使善意买受人依据法律规定而取得所有权，但由于买卖合同无效，无权处分人亦不承担对买受人的基于有效合同而生的物或权利瑕疵担保责任。则法律对善意第三人的保护目的并为完全达到。若善意买受人取得标的物后发现其上存在瑕疵（物之瑕疵或者权利瑕疵）也不过空欢喜一场，如何将对善意第三人的保护进行到底？这是一个值得思考的问题。换个角度来讲，法律既然可以从权利人手中剥夺所有权，以之授予第三人，却为何不承认合同有效，而使善意第三人由此可以援引有效合同对所获之所有权上的瑕疵予以救济，使无权处分

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人不因合同无效而免除合同责任。由此看来，此种情况下法律实际上既未尽到周到保护第三人之责，对权利人亦无利益可言，倒似对无权处分人厚爱有加。而且即使将恶意相对人与无权处分人比较起来，前者亦更值保护，因其代表着交易安全，而无权处分人实为不义，但其却能因为合同之无效而免除违约责任，这不啻对无权处分行为的鼓励和纵容。

5、本问题小结及个人观点

通过对该问题以上的分析论证，其实已经可以清晰地看出德国的物权行为效力待定说在保护第三人或者交易安全方面相较于我国的债权合同效力待定说是具有优越性的，因第三人无论其主观意思状态如何（善意或者恶意）均可援引有效合同予以救济，而且无权处分人因此也为自己的无权处分行为负责（如我国法中认定债权合同无效无疑是将该打在无权处分人身上的棒子打在了第三人身上，无论其是善意或者恶意。），而两说中权利人之地位并无不同。也就是说德国的物权行为效力待定说在保护了动态的交易的安全的同时亦未伤及静态的权利的安全。因此其优越性是不言而喻的。而利益平衡达到如此之境界，其原因就在于坚持了物权行为理论中区分原则，认为债权行为和物权行为是相互独立的两个法律行为，前者仅产生债的效力，即确定当事人的债权债务关系，后者产生物权变动效力。行文至此，或许有人会担心，是否笔者接下来就要阐述物权行为的无因性之保护交易安全的功能了？不然，其实，纵观德国民法典关于无权处分行为效力之物权行为效力待定说，其也未涉及无因性的问题，在处理无权处分效力问题上，德国民法典仅援用了物权行为理论中的区分原则，即区别债权行为和物权行为的不同生效要件来确定处分权的有无对各自效力的影响，债权行为旨在设定债权债务，因此并不以处分权的存在为必要；而物权行为旨在使权利状态发生变动，及对权利进行处分，因此处分权的存在与否事关该行为效力的有无。所以，无权处分人没有处分权其所为之债权行为仍为有效，而物权行为则因处分权的缺失而存在瑕疵。

我们知道，在对物权行为理论表述的三大原则中，最受否定者非议的即抽象原则也就是我国学者所称的物权行为无因性原则。萨维尼的“基于一个错误的交付也是有效的”则最典型地体现了该原则，亦常成为反对者抨击之核心。对抽象性原则或者物权行为无因性原则之是与非本文不予讨论。但否认物权行为之无因性并不能就否认了其独立性，在三大原则中，区分原则乃为抽象原则的基础，抽象原则以区分原则为存在之必要条件，而不是相反。承认区分原则并不必然导致对抽象原则的承认。物权行为的独立性是不可否认的，无论是单方的物权行为还是以契约形式出现的物权行为，在现实生活中都是存在的。⑾

王轶认为，对无权处分行为效力的认定在更深层面上是由不同物权变动模式决定的，因此在债权形式主义的物权变动模式下，在其逻辑选择可能性范围内则会出现如下两种结果：一是“??可以将无权处分行为的效力认定为效力待定，从而将合同效力与合同履行的法律效果联系起来”；二是“??也完全可以将其效力认定为生效合同，从而将合同效力与合同履行的法律效果区分开来”。⑿由第一种结果则形成了我们现在通说的观点，而王轶则坚持后者；朱建农亦有类似的观点，认为由债权合同而生两重效力：即债权债务之设定效力和物权变动效力，处分权的欠缺仅否定了后者而不妨碍债之效力的生成。⒀笔者认为，两位学者在对作为无权处分行为之债权合同认定为有效方面是可取的，但其论证过程中竭力避免物权行为和债权行为之区分虽与其否认物权行为理论的态度相一致，而同时亦显露出其在论证方面由于理论支持不足而导致的某种程度的苍白和牵强。在初读二学者的论述时，笔者就有一

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