局谜论理的法据证

证据法的理论谜局

吴丹红

美国证据法专家查尔斯?麦考密克(Charles McCormick)曾经在他的证据法著作中这样写道：“在法律术语的家庭成员中，除了其堂兄‘证明责任’外，‘推定’是最不可捉摸的一位。”的确，作为证据法理论中较为复杂的两大难题，证明责任和推定引起的争鸣，历来为国外证据法学著作所津津乐道。我国就证明责任和推定问题的研究虽然不太深入，但面对司法实践中遇到的有关难题，学界也逐渐认识到其重要的意义，上述问题近年来已渐成证据法学研究的热点。2008年11月29日，由四川大学985工程法学创新平台司法研究中心主办，四川成都市锦江区人民检察院协办的“刑事证明责任与推定”学术研讨会在四川成都举行。与会的代表既包括来自中国人民大学、中国政法大学、清华大学、北京师范大学、中国社会科学院、西南政法大学、四川大学的学者，也包括来自最高人民法院、最高人民检察院以及四川法院、检察院等实务部门的同志。由于本次会议的讨论范围较小，与会代表们有针对性地提交了论文，因此发言相对比较集中，就刑事证明责任和推定的很多方面都进行了深入而卓有成效的讨论。笔者根据会议记录，就本次研讨会的重要问题予以综述。

一、关于“推定”的界定和适用

“推定”(presumption)的定义，是本次研讨会争论较为激烈的问题之一。英美证据法关于“推定”的概念，本身也非常混乱，由于翻译产生的理解问题，国内学者对该术语的准确含义，也存在一定的分歧。何家弘教授认为，中文“推定”这一法律术语是从英文而来，对英文的理解会自觉或不自觉地套用中文的语义。英文presumption翻译成中文，应该为“预先假定”，而中文的“推定”是一种推测性的认定，与“预先假定”是有区别的。产生混乱的原因，是对英文理解的偏差。他认为，推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是以推理为桥梁对事实的间接认定，是关于事实认定的法律规定。张保生教授指出，推定的本质特征是一个事实与一个假定的关系，是一个标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴，

是推论过程的中断。有学者认为，推定是从基础性事实直接推出结论性事实，中间省略了推论过程，所以不是证明方法。

宋英辉教授认为，按照传统的理论，推定划分为三种：需要基础事实的推定和不需要基础事实的推定(如无罪推定)，可反驳的推定和不可反驳的推定，法律推定和事实推定。陈界融教授介绍了“二重推定”的概念，认为“无罪推定”是其中之一。但是，有学者对这种观点提出了质疑，认为无罪推定不属于证据法上所称的推定，而是一种“叫错名字的推定”(misnamed presumption)，因为它不是从基础性事实推出结论性事实。还有学者认为，事实推定不应当存在，尤其是在刑事领域中绝对不允许存在以经验法则为基础的推定。我们应当把推定的研究限于法律上的推定，而不是事实上的推定。即使在民事诉讼中，事实推定也是法官自由心证的问题，只有法律推定才是证据法研究的问题。

针对推定与推论、推理的关系，有学者作了区分，认为推理是由一个或几个已知的判断(前提)，推导出一个未知的结论的思维过程，是调查主体查明案件事实的主要方法;推论是推理的具体运用，但与推理不同的是，它不是“发现”，而是“论证”。张保生教授指出，推论与推定的区别主要在于：在是否使用证据上，推论必须有证据证明，推定则无须;从形式上看，推论是逻辑的推想过程，推定是一种暂时性的假定，是可以反驳的;从效力上看，推论要受到证明标准的限制。

关于推定的适用范围，宋英辉教授提出不能在刑事法领域适用推定，原因有三：一是刑事法涉及利益的重大性;二是刑事法基本原则是控方负证明责任;三是刑事诉讼中进行事实推定，公诉的风险大，而且可能导致公权力滥用。张保生教授指出，推定的价值追求不能承载刑事证明的重任。但是，更多的学者赞成在刑事诉讼中可以适用推定，只是应当对推定的适用范围进行严格限定。有学者认为，司法实践中离不开推定，现在的问题是实践中对推定问题认识混乱，希望能够就已经达成共识的部分做出司法解释。法律上创设推定应当具备三个必要条件：证明非常困难;基础事实和推定事实之间有必然联系;被否定一方有反驳的可能。有学者进一步提出从以下几个方面限制推定：考虑必要性条件，严格控制范围;对主观要件的证明极其困难的情况;在社会上具有可接受性;基础事实和推定事实有高度的或然性;给被告人反驳的机会。

二、刑事证明责任的问题

证明责任问题在我国争论得较多，对于证明责任的具体含义，存在着不同的意见。孙长永教授认为，学界的分歧源于证明责任这个词的翻译，最开始译自日本的为“举证责任”，后来译自俄罗斯的为“证明责任”。证明责任既不是权利也不是义务，它只是法律的事先分配，不存在倒置、转移的问题。他指出，建立证明责任制度在我国存在三个难题：一是控审分离原则在我国并没有实行，二是疑罪从无在我国不能完全实行，三是不具备被告人履行证明责任的现实条件。英美法中无罪推定的“罪”和我们理解的“罪”是不一样的，犯罪构成要件和无罪辩护要件共同构成入罪要件和出罪要件。入罪要件成立后，如果被告人提出精神病等积极抗辩，就要承担证明责任。我国刑法上的犯罪构成理论是封闭的，四个要件一旦得以证明就构成犯罪，如果要检察机关承担全部要件的证明责任，我国的检察机关承担的责任比英美国家控方的责任还要大。他主张在特定情况下，被告人负有提供证据的责任，只要被告人提供的证据使得法官对被告人是否构成犯罪产生疑问，检察机关就要承担证明责任。

冯亚东教授认为，我们对证明责任理解上的差异，或许在于实体法犯罪构成体系对诉讼法证明责任产生的影响。在实体法上，我们承受的是前苏联法学界的四要件体系，要求控方对四个要件进行举证和说明，被告人不承担证明责任;而德日体系、英美体系不是这种四要件体系，因此在证明责任分配上，对被告人也分配了证明责任。但也有学者认为，证明责任的分配是一个法系的问题，在大陆法系被告人是不承担任何证明责任的，而英美法系主要是依靠证明责任的分配来解决问题。

四川省高级人民法院的邓修明法官认为，我国目前还不具备建立证明责任制度的条件，但可以适当地加大被告人的某些刑事证明责任。我国侦查人员的素质、技术水平等与西方国家的差别还很大。被告人能够证明的某些事项是有规律的，而且被告人有证明的积极性，因此，在特殊领域要求被告人对待证事实承担证明责任能够提高诉讼效率。无罪推定是基本原则，诉讼合理原则是补充原则，在特殊情况下可以把一些证明责任分给被告人。他建议我国可以借鉴国外的一些做法，对我国被告人承担刑事证明责任的规定予以一定程度的细化。我国被告人承担证明责任的范围要立足于我国当前的国情，对被告人证明责任设置比

较低的证明标准，即被告人提出的证据和主张，只要能够让法院产生合理怀疑就可以，消除合理怀疑的证明责任由控方承担，控方只承担提供证据的责任，不承担说服责任。

参与讨论的很多学者赞成，被告人在一定条件下应当承担证明责任，只是对承担何种证明责任存在不同看法。有学者指出，理论上可以将证明责任(Burden of proof)分为提出证据的责任(Burden ofproducing evidence)和说服责任(Burden of persuasion)。前者是行为意义上的证明责任，即在诉讼的进程中，提供充分的证据支持自己的主张，推动辩论的进行;后者是结果意义上的证明责任，即说服事实审理者确信提供的证据所支持的主张，否则承担败诉的风险。被告人在某些情况下承担提出证据责任，但不承担说服责任。法律应当对以下积极抗辩规定为被告人的证明责任：一是被告人提出的精神病辩护;二是阻却违法性的正当理由;三是援用实体法中某些但书、例外或豁免的规定;四是陷阱抗辩(Entrapment)和被人挑衅(Provocation)抗辩;五是巨额财产来源不明罪和持有型犯罪。但也有学者认为，证明责任应当由控方承担，如果被告方提出一些辩护主张，当然会提出一些支持其主张的事实作为证据，但这是一种“提供证据说明的义务”，也是“提供证据说明的权利”，而不是证明责任。

三、推定与证明责任的关系及其实务

樊崇义教授认为，应该从诉讼领域上深刻认识推定问题，因为不管刑法怎么规定，都涉及证明责任的转移问题。大多数学者认为，推定和刑事证明责任的问题涉及刑事实体法和刑事程序法，需要刑法学者、刑事诉讼法学者和证据法学者共同努力。

关于推定与证明责任的关系，很多学者认为推定会产生转移证明责任的效果，即把本该属于控方的责任转移到了辩方。但也有学者指出，推定只是大大减轻了控方的证明责任，减少了不必要的举证，但并不一定转移证明责任，更不能说是证明责任倒置。一些通过常规的推理、推论难以证明的案件，通过推定缓解了证明不能的压力，提高了打击犯罪的效率。