随车出租的驾驶员造成他人损害的责任问题

随车出租的驾驶员因工作造成他人损害的责任承担

【案情简介】

A经营一家从事沙石转运的码头。事发当日，为将一捆皮带吊上沙船，A承租了X公司的吊车，B为X公司派遣的吊车司机，但没有吊车上岗证。因皮带离吊车较远，B便请A的主管帮忙找铲车运送一段，主管便安排了一辆铲车帮忙运送。该铲车由A向Y公司租赁，C为Y公司派遣的铲车司机，但其也无铲车上岗证。C在运送皮带时，因皮带装载不稳跌落地下并继续向前滚动，将站在前方的B轧伤并致残。B起诉A、C及Y公司，要求其共同承担损害赔偿责任。

法院审理后认为，B虽然是X公司的员工，但其受伤的行为并不是其本身从事的吊车活动，而是站在A的工作场所中，被滚动的皮带轧伤，属于雇佣关系以外的第三人的行为造成的人身损害。至于皮带滚动则是C操作不当所致，而C及铲车是由A使用、管理和安排工作。因此，C在工作中造成他人损害，A应承担责任，因C并无故意或重大过失，所以应由A承担全部责任。至于A提出其与Y公司在租赁合同中对责任承担的约定，则是另一个法律关系，由A承担责任后与Y公司按租赁合同的约定另案处理。根据《民法通则》第106条第2款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第11条第1款的规定，判决A对B的损害承担全部赔偿责任。

【评析】

本案中，B的损害由C在工作中造成，法院判决A承担赔偿责任。很显然，A承担的是替代责任。但是，C却是Y公司的员工，为什么承担责任的是A而不是Y公司？Y公司是否应对C的行为承担责任？C与A之间到底是何种法律关系？下面，本文就对以上问题进行分析论述。

一、对随车出租的驾驶员的侵权行为承担责任的域外法考察

在域外法上，对于类似本案的随车出租的驾驶员的侵权责任问题一般纳入“借用雇员”或“租用雇员”的性质范围考察。

1、德国法。在“借用雇员”造成他人损害的场合，德国法确定责任主体的原则是当时雇员的行为处于谁的职责范围内。如果损害的发生是因为未适当选任雇员以及不当指示或监督雇员造成的，两个雇主承担连带责任。①

2、法国法。根据法国民法典第1384第5款的规定，雇主对其雇员的侵权行为承担替代责任的首要条件是该雇员必须为雇主工作，受其监督、指导和控制。因此，在“借用雇员”

的场合，如果雇主能够证明雇员在实施侵权行为时并不受其监督、指导和控制，这些权力已转移给第三方时，雇主即可免除责任。但雇主必须承担其已将权力转移的举证责任。

3、英国法。1947年的Mersey Docks v. Coggins & Griffiths一案是此方面的代表性案例。出租人（Mersey Docks）将其一台起重机和一名随车司机出租给了承租人（Coggins & Griffiths公司）。合同约定司机成为承租人的临时雇员，但由出租人支付工资，并保留解雇权。司机在运载货物中造成了第三人损害。英国上诉院判决由出租人承担责任。原因是，承租人虽然对运载何种货物有指挥权，但对于起重机如何工作却仍由出租人控制。②

4、美国法。按照传统的侵权法理论，一个雇员在履行职务时造成了他人损害，那么雇主要承担赔偿的责任。如果一个公司将其职员借给另一家公司使用，一般情况下由借入公司承担责任；如果一个职员同时在为两个公司行为，则依据“控制”标准和“利益”因素来确定由谁承担责任。但这种传统理论在1980年发生的kastner v. Toombs一案中被改变，审理该案的大法官最后采取了“双重责任”或者“连带责任”的方法做出了判决。此后，美国许多法院都接受了双重责任的理论。③

5、日本法。在日本，替代责任被称为使用人责任。在使用人责任中，是否存在使用关系是关键。在“租用雇员”的场合，如A是C连同C所有的机动车一起派到B公司的工作现场，并接受B公司的指挥，帮助工作，并与B公司的从业人员共同生活。最高裁判所认为，此种情况属于竞合使用关系，即使用人与被派遣的员工之间存在事实上的使用关系，故使用人应对该被派遣员工造成他人的损害承担责任。④

6、台湾法。关于“借用雇员”的侵权责任问题，在台湾法律实务上有一则案例：甲雇用乙为挖掘机司机，丙公司向甲承租以乙为司机的挖掘机进行整路工程。乙在施工中造成他人损害，则由谁承担责任？台湾“司法院”第一厅研究意见认为：案例中丙与甲、乙之间的法律关系并不明确。因挖掘机司机不能作为租赁之客体，如丙系向甲租用挖掘机并由乙帮忙或雇用乙操作挖掘机并受丙的监督，进行施工，则丙与乙之间成立雇用关系，丙为雇用人，乙为受雇人，甲、丙之间仅为机械租赁关系，此时应由丙、乙承担连带责任；如系甲向丙承揽整路工程，甲雇用乙为挖掘机司机，进行施工，则甲、乙之间成立雇用关系，甲方雇用人，乙为受雇人，甲、丙之间仅为承揽合同关系，此时应由甲、乙负连带责任。⑤王泽鉴先生还认为，出借人之受雇人侵害第三人时，究应由原雇用人或临时雇用人负责，应斟酌雇用人责任的基本思想，采“控制”和“利益”两项标准决定之。有疑义而不能决定时，则基于政策上考虑，应使原雇用人与临时雇用人负连带责任。⑥

二、对随车出租的驾驶员的侵权行为承担责任的国内法分析

（一）随车出租的驾驶员与租赁双方的法律关系

作为租赁双方的A与Y公司之间虽然签订有租赁合同，Y公司出租铲车并带驾驶员给A使用，但驾驶员不能成为租赁的客体，包括客体的一部分。因此，随车驾驶员与承租人A之间必须有另一个独立的法律关系。如果以我国侵权法和劳动法所规定的法律关系进行归类，这个独立的法律关系性质存在四种可能：

1、A向Y公司承租铲车，同时征得Y公司的同意雇用C为铲车司机，故C与A之间成立劳动关系，C为A的员工；

2、Y公司出租铲车给A使用，同时派C至A处专职驾驶铲车，则C与A和Y公司之间成立劳务派遣关系，Y公司为派遣单位，A为用工单位；

3、Y公司出租铲车给A使用，同时将C借给A使用，故C与A之间形成员工借用关系； 4、Y公司出租铲车并派C驾驶铲车至A处，完成A指定的工作任务，其权利义务的性质实际是Y公司承揽A的货物运送任务。因此，Y公司与A之间应为承揽合同关系，C为Y公司的员工，与A之间没有劳动关系。

结合本案的其他事实，本人认为：A与C之间没有订立劳动合同，A既没有向C本人支付工资，也没有向Y公司在租金外另行支付劳动报酬，故C与A之间不构成劳动关系和劳务派遣关系。相反，C的工资由Y公司发放，说明C仍为Y公司员工。虽然C驾驶铲车在A的工地上作业，但其作业的目的是完成货物运送的任务，而该任务是Y公司承揽的，即C仍然是为Y公司工作，而不是为A工作，故C与A之间也不属于员工借用关系。Y公司将铲车出租给A，并没有指定特定的任务，而是在一定期限内任由A使用。换句话说，Y公司出租给A的是铲车在一定期限内的使用权，而不是完成一定的工作任务，因此，双方之间也不属于承揽合同关系。

可见，从我国现行法上找不到直接适用于C与A之间的法律关系类别。那么，C与A之间是否没有任何法律关系呢？也不尽然。首先，C在一段时期内在A的工地工作和生活，A不仅负有保障C的生活和安全的义务，也有一定的管理责任；其次，虽然A不享有对C的解雇权，但如果A认为C不适格，有权要求撤换；再次，虽然A无权指挥C如何操作铲车，但对C违反安全常规和其他危险行为有权进行监督和制止。由此可见，A与C之间在一定范围内建立了一种类似于劳动关系的“准劳动关系”。

既然C与A之间成立了“准劳动关系”，那么，C与Y公司之间又是何种法律关系呢？一方面，C本来就是Y公司的员工，即使是C被随车派遣到A处工作，C的工资仍由Y公司发放，Y公司还我可以随时撤换C而派其他驾驶员来接替C，即Y公司对C仍享有解雇权。

所以，C理应仍为Y公司的员工。但是，C被随车派往A处后，则要按A的指示工作，而不再执行Y公司的工作时间，也就是说，Y公司此时丧失了对C的一部分控制权，双方之间不再是完整的劳动关系。因此，可以说，C与Y公司之间也已由劳动关系转变为“准劳动关系”。

（二）随车出租的驾驶员造成他人损害的责任主体

在我国的侵权责任法和劳动法中并没有“准劳动关系”这个概念和制度，所以，当C在工作中造成他人损害时就无法直接适用相应的法律规定来确定责任主体。那么，应该依据何种标准来确定责任主体呢？

从以上所举的其他国家的法律来看，大部分国家采取“控制”标准（即该员工造成损害时其行为由谁控制）和“利益”标准（即员工造成他人损害的行为是为谁的利益而为）来确定承担责任的主体。从目的上分析，“利益”标准与侵权责任的基本责任应为过错责任不符，因为，行为人为受益者的利益而工作并不代表受益者有过错，以“利益”标准划分责任只不过是公平原则的另一种形式，其实质是一种衡平，本身并不应作为划分责任的标准。在“控制”标准不仅为绝大多数国家所采用，也能与过错相统一，因为，“有控制权的人有义务避免损害的发生”。因此，在随车出租的驾驶员造成他人损害时，应以“控制”标准来确定承担责任的主体。

在双方均为“准劳动关系”的情况下，两个雇主均对员工有一定的控制权，而且控制权是一种有持续效力的权力，并不是一瞬间完成。那么，如何考察该员工在造成他人损害时的行为是受哪一方控制呢？英国和美国法院的做法给我们提供了很好的借鉴。英国法院在处理类似案件的时候，提出了“主要控制力”的概念，比如在前述的Mersey Docks v. Coggins & Griffiths一案中，上议院就认为，起重机是特种设备，Mersey Dock仍然控制着起重机如何工作，所以，应由Mersey Dock承担责任。而美国法院则发明了“点控制”测试，具体标准是：“在疏忽行为的时刻谁是雇主。”⑦

按照英国法上的“主要控制力”和美国法院的“点控制”测试判断，本案中，铲车是一种特种设备，C是该特种设备的专用驾驶员，C虽然按照A的指示工作，即工作任务虽由A指派，但C如何操作铲车A并没有指挥权。也就是说，对于C如何操作铲车的“主要控制力”来自于Y公司，且C造成他人损害的时刻是由于操作不当，此时的雇主也是Y公司。因此，对于C在运送货物中由于操作不当造成他人损害的责任应由Y公司承担。

三、本案的特殊情况

如前所述，铲车是一种特种设备，操作铲车的驾驶员必须经过专业的培训并领取上岗证方可操作驾驶。本案中，C并没有取得上岗证， C之所以会发生操作不当的行为，也正是

因为其不具备相应的资格和能力所致。而对于此行为，Y公司明知C不具备资格而录用并派遣给A，存在明显的过错；而A在租用特种设备时，没有尽到合理范围内的审查义务，也存在过错。因此，无论是从“主要控制力”标准还是“点控制”测试方法来判断，Y公司与A均应对C造成他人的损害承担责任。

①

[荷]J.施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，北京：法律出版社2009年10月第1版，第156～157页。 ②

曹艳春：《雇主替代责任研究》，北京：法律出版社2008年4月第1版，第198～199页。 ③

徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京：北京大学出版社2004年3月第1版，第253～254页。 ④

参见于敏：《日本侵权行为法》，北京：法律出版社2006年6月第2版，第230页。 ⑤

[台]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社2009年12月第1版，第427页。 ⑥

[台]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京：中国政法大学出版社2005年1月修订版，第18页。 ⑦

曹艳春：《雇主替代责任研究》，北京：法律出版社2008年4月第1版，第194页。